L’ADLC écarte tout soupçon de tension sur le marché de l’électricité
En résumé
Dans une décision du 8 juin 2011, l’Autorité de la concurrence (ADLC) a rejeté la demande de mesures conservatoires du Syndicat National des Producteurs Indépendants d'Electricité Thermique (SNPIET) à la fois à l’encontre du gestionnaire de réseau, RTE, et d’EDF. Elle s’est tout d’abord déclarée incompétente pour connaître des pratiques reprochées à RTE dans l’organisation de deux appels d’offres pour la constitution des réserves rapides et complémentaires d’électricité, relevant qu’ils faisaient partie de l’organisation du service public confié par la loi à cet organisme. L’ADLC a par ailleurs considéré que le SNPIET n’avait pas rapporté la preuve des pratiques alléguées à l’encontre d’EDF tout à la fois dans sa soumission aux appels d’offres de RTE et dans le rachat de l’électricité produite par les membres du syndicat.
L’ADLC avait été saisie en décembre 2010 d’une plainte du SNPIET portant sur l’ensemble du marché libéralisé de l’électricité. En effet, ce syndicat représentant 0,2 % de la capacité de production française s’en prenait à la fois (i) à RTE pour avoir, dans deux appels d’offres, posé des conditions de nature à empêcher ses adhérents de soumissionner ; (ii) à EDF, opérateur historique, qui aurait proposé des prix prédateurs dans ces appels d’offres ; et (iii) qui aurait abusé de sa position dominante pour racheter à prix bas l’électricité que les producteurs n’avaient ainsi pas pu vendre à RTE. Le SNPIET avait de plus assorti sa saisine d’une demande de mesures conservatoires.
Or non seulement l’ADLC rejette cette demande, mais elle semble par là même valider sur le fond le fonctionnement du marché mis en cause.
L’ADLC accueille tout d’abord un argument souvent invoqué mais régulièrement écarté, selon lequel l’organisation des appels d’offres échappe à son contrôle en tant que partie intégrante de la mission de service public confiée par la loi à RTE.
RTE ayant pour mission d’assurer l’équilibrage du marché français de l’électricité, il ne peut se contenter d’offres non contractualisées, mais doit aussi sécuriser des réserves à travers des offres contractualisées. C’est la raison pour laquelle, bien qu’elle ait estimé que les contrats de fourniture d’électricité constituaient une activité économique soumise à son contrôle, l’ADLC considère que les appels d’offres en vue de la contractualisation des réserves rapides et complémentaires d’électricité sont indispensables et indissociables de l’accomplissement par RTE de sa mission de service public.
Quant aux prix proposés par EDF dans ces appels d’offres, l’ADLC procède à un test du coût d’opportunité pour EDF de soumissionner plutôt que d’utiliser sa capacité de production librement, et retient qu’EDF était à même de prouver que les prix proposés ont fait l’objet, ex ante, d’une analyse chiffrée concluant à la rentabilité d’un tel choix. Ce faisant, l’ADLC semble adopter une approche novatrice en matière de prix prédateurs, notamment par rapport au test pratiqué dans de précédentes affaires, telle GlaxoSmithKline. Elle ne remet toutefois pas en cause la définition même de la prédation, consistant notamment pour l’entreprise à consentir un sacrifice.
Le SNPIET reprochait enfin à EDF un abus de position dominante et de dépendance économique qui lui aurait permis de racheter à bas coût l’électricité que les petits producteurs, évincés des marchés RTE, n’auraient eu d’autre choix que de lui céder. L’ADLC considère qu’aucune de ces pratiques n’est avérée dès lors qu’EDF n’a pas l’obligation d’acheter l’électricité produite par ses concurrents : les dispositions législatives en ce sens ont été abrogées, et la position dominante d’EDF sur le marché, bien que lui imposant certaines responsabilités, ne va pas jusqu’à imposer une telle obligation. Les producteurs du SNPIET sont ainsi directement confrontés à la libéralisation du marché, où ils auraient dû exploiter les solutions alternatives dont ils disposaient, notamment en soumissionnant aux appels d’offres organisés par RTE. Bien qu’elle se soit déclarée incompétente pour en connaître, l’ADLC note incidemment que leurs conditions d’organisation permettaient à l’ensemble des producteurs de participer, fut-ce en se regroupant.
Cette décision est l’occasion de souligner l’importance de la preuve : elle est en effet requise dès le stade des mesures conservatoires, et l’ADLC rappelle que les corroborations qui ont pu être effectuées postérieurement pour évaluer la perte d’opportunité d’EDF ne sauraient s’y substituer.
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Saisies électroniques : les espoirs d’une expertise balayés
En résumé
Réduisant à une peau de chagrin le contrôle des opérations de visites et de saisies (OVS), la chambre criminelle de la Cour de cassation vient d’annuler, par un arrêt du 16 juin 2011, une mesure d’expertise ordonnée par le Premier Président de la Cour d’appel de Paris (Cour d’Appel), qui visait à vérifier la thèse de l’insécabilité des messageries électroniques ayant permis à l’Autorité de la concurrence (ADLC) de procéder à des saisies massives de messageries dans les locaux du Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB).
Le CSTB avait contesté la régularité des OVS, s’estimant notamment victime d’une violation du secret des correspondances avocat-client qui devait, selon lui, conduire à l’annulation des saisies et non seulement à la restitution des documents indûment saisis. Après avoir obtenu l’examen immédiat de son pourvoi et la suspension de l’expertise ordonnée par la Cour d’Appel, l’ADLC obtient l’annulation de cette mesure qui visait à déterminer si, au lieu de saisir massivement des messageries électroniques, il aurait été techniquement possible de procéder à des saisies sélectives de messages sans compromettre leur authenticité, de limiter par conséquent les saisies aux seuls documents ou fichiers informatiques relevant du champ de l’enquête et d’en dresser un inventaire lisible.
L’ADLC défendant la légalité des OVS “compte tenu des contraintes techniques qui pèsent notamment sur les saisies de documents informatiques”, l’expertise visait à clarifier l’étendue de ces “contraintes”.
La sentence de la Cour est surprenante et sans appel : une telle mesure d’instruction ne pouvait être ordonnée par le juge dès lors qu’elle était “sans rapport concret avec le litige”. Le juge aurait dû se limiter à (i) “vérifier concrètement, en se référant au procès-verbal et à l’inventaire des opérations, la régularité de ces dernières”, et à (ii) “ordonner, le cas échéant, la restitution des documents qu’il estimait appréhendés irrégulièrement ou en violation des droits de la défense”.
La chambre criminelle semble donc estimer, comme la chambre commerciale dans trois arrêts du 18 janvier 2011, que la présence de messages couverts par le secret des correspondances avocat-client au sein d’une messagerie ne peut invalider l’ensemble de la saisie et ne se résout que par une restitution des éléments concernés. Mais elle va même plus loin, en considérant que l’ADLC n’a pas l’obligation d’essayer d’identifier des techniques de saisies moins préjudiciables pour les droits de la défense, puisque la question de savoir si ces techniques existent n’a, selon la Cour de cassation, aucun rapport avec l’objet du litige.
Une telle solution paraît choquante : l’appel contre le déroulement des OVS n’étant pas suspensif, elle permet en effet à l’ADLC de prendre indûment connaissance d’éléments qu’elle n’aurait en aucun cas dû saisir. Ce procédé est moins protecteur que, par exemple, celui utilisé par la Commission européenne, qui procède à un tri sur place. On déplorera que la France, pays des droits de l’homme et des libertés fondamentales, continue d’utiliser des techniques de saisie qui aboutissent au non-respect des principes les plus élémentaires et tout particulièrement de la confidentialité des correspondances entre un avocat et son client. On s’interrogera en outre sur l’effectivité du contrôle exercé contre les OVS si le rôle du juge se limite à lire des procès-verbaux et inventaires sibyllins qui englobent en un mot “messagerie” des milliers de messages et documents. Contrairement à ce qu’affirme la Cour de cassation, la question de l’insécabilité des messageries est bel et bien au cœur des débats.
Si les espoirs s’amenuisent de voir la Cour de cassation opérer un revirement, on suivra avec attention l’issue des mesures d’expertise ordonnées par la Cour d’Appel le 2 novembre 2010 dans une autre affaire (cf. Lettre de la Concurrence n°9), celles-ci n’ayant pas été suspendues malgré le pourvoi formé par l’ADLC (Cour d’Appel, 10 mai 2011).
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Arrêts du Tribunal de l’UE : La présomption de responsabilité des sociétés mères à 100% sous haute surveillance
En résumé
Le 16 juin 2011, le Tribunal de l’Union Européenne (TUE) a partiellement annulé trois décisions de la Commission européenne (Commission) pour avoir retenu la responsabilité solidaire de sociétés mères pour le comportement de leur filiale à 100%. Si la présomption de responsabilité des sociétés mères posée par Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) dans l'arrêt Akzo n'en ressort pas véritablement ébranlée, ces arrêts n'indiquent pas moins une volonté certaine de soumettre les décisions par la Commission européenne à un contrôle juridictionnel accru pouvant, comme dans ces affaires, conduire à leur annulation.
Depuis l'arrêt Akzo de la CJUE, il est établi que les sociétés mères peuvent être présumées responsables des agissements anticoncurrentiels de leurs filiales à 100% sans autre élément de preuve. S'il est en principe possible d'échapper à cette présomption en démontrant l'absence de toute “influence déterminante” de la société mère sur le comportement de la filiale, cette tâche s'avère extrêmement difficile en pratique, conduisant la doctrine à critiquer une “déférence” excessive du TUE à l'égard de la Commission. Or trois arrêts rendus par le TUE le 16 juin 2011 pourraient annoncer un certain infléchissement à cet égard. De prime abord, l'arrêt le plus marquant est sans doute celui rendu dans l'affaire T-209/08, où la société mère a réussi à renverser la présomption d'influence déterminante sur sa filiale à 100%.
Une lecture attentive conduit toutefois à en circonscrire la portée, tant les faits de l'espèce étaient spécifiques. D'une part, le TUE avait préalablement relevé qu'il n'était pas établi que la société mère pouvait être considérée comme une entreprise au sens du droit de la concurrence, la Commission ne pouvant dès lors la tenir responsable d’une infraction de l’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). En outre, le conseil d'administration de la société mère ne s'était pas réuni une seule fois au cours de la période où elle détenait sa filiale, ce qui rendait à l'évidence difficile l'exercice d'une quelconque “influence déterminante” sur l'activité de cette dernière.
En réalité, la véritable évolution jurisprudentielle semble provenir des arrêts T-185/06 (Air Liquide) et T-196/06 (Edison), qui sanctionnent tous deux la Commission sur le terrain du défaut de motivation pour n'avoir pas suffisamment expliqué le rejet des nombreux éléments de preuve soulevés par les sociétés mais pour renverser la présomption d'“influence déterminante” sur leur filiale.
Le TUE rappelle en effet qu'un tel rejet doit être suffisamment justifié au regard du contexte propre à chaque affaire, seuls les éléments hors de propos ou dépourvus de signification quant au problème juridique en cause pouvant être ignorés par la Commission dans sa décision. En particulier, le TUE rappelle que la Commission ne peut, au lieu de d'examiner les éléments apportés pour renverser la présomption de responsabilité pesant sur la société mère, faire état de preuves additionnelles censées démontrer l'existence d'une “influence déterminante” sur la filiale. La Commission ayant procédé de la sorte dans ces deux affaires, le seul remède était l’annulation de l’ensemble de la décision pour défaut de motivation.
Si ces arrêts ne remettent pas directement en cause le mécanisme de la présomption de responsabilité des sociétés mères posé dans l'arrêt Akzo, le contrôle accru sur l'analyse de la Commission signalé par le TUE constitue sans aucun doute une piste intéressante pour combattre la responsabilité solidaire des sociétés mères devant les juridictions communautaires.
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