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Une décision rendue récemment par la Cour suprême de la Colombie-Britannique^[i] illustre la portée des recours prévus par les dispositions de la Loi sur la concurrence^[ii] interdisant les pratiques publicitaires fausses et trompeuses. L'affaire souligne également les difficultés inhérentes aux allégations publicitaires comparatives au Canada, surtout dans un contexte où les produits d'un concurrent ne cessent d'évoluer^[iii]. Dans l'affaire dont a été saisie la Cour suprême de la Colombie-Britannique, Telus a déposé une requête pour injonction interlocutoire dans le cadre de sa demande en dommages-intérêts en vertu de la Loi sur la concurrence. Cette dernière demande et la requête pour injonction interlocutoire avaient toutes deux été fondées sur l'allégation de Telus selon laquelle son concurrent dans le secteur des communications sans fil, Rogers, avait contrevenu aux dispositions criminelles de la Loi sur la concurrence ayant trait à la publicité trompeuse (article 52(1)), en soutenant qu'il offrait « le réseau le plus fiable au Canada ». Telus a réussi à empêcher Rogers de continuer à utiliser cette affirmation dans ses publicités en faisant valoir que cette affirmation était trompeuse, puisque Telus avait récemment déployé un nouveau réseau comparable à celui qu'exploitait Rogers. L'appel interjeté contre la décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique a été rejeté par la Cour d'appel.

Les faits

La Loi sur la concurrence prévoit, entre autres, que nul ne peut donner au public, sciemment ou sans se soucier des conséquences, des indications fausses ou trompeuses sur un point important aux fins de promouvoir, directement ou indirectement, la fourniture ou l'utilisation d'un produit ou des intérêts commerciaux quelconques. La Loi stipule par ailleurs que toute personne ayant subi une perte ou des dommages par suite d'une déclaration fausse ou trompeuse peut réclamer et recouvrer une somme égale au montant de la perte ou des dommages subis auprès de la personne qui a commis l'acte interdit.

Dans l'affaire dont a été saisie la Cour suprême de la Colombie-Britannique, Telus a allégué qu'en raison du déploiement de son nouveau réseau sans fil, l'allégation publicitaire de Rogers selon laquelle cette dernière offrait « le réseau le plus fiable au Canada » n'était plus vraie et que cette affirmation était par conséquent trompeuse. Telus a déposé une requête pour injonction visant à empêcher Rogers de maintenir cette affirmation. Comme dans le cadre de toutes les injonctions interlocutoires, la Cour suprême de la Colombie-Britannique était appelée à décider si la partie requérante (Telus) avait fait valoir que sa réclamation soulevait une question légitime devant être tranchée par les tribunaux, si la prépondérance des inconvénients penchait en faveur de l'accord de l'injonction et si l'une ou l'autre des parties allait subir un préjudice irréparable selon que l'on accorde ou refuse l'injonction.

En ce qui a trait au premier volet de la question, Telus a fait valoir que son allégation voulant que Rogers ait sciemment donné au public une indication fausse ou trompeuse sur un point important en prétendant avoir le réseau le plus fiable au Canada donnait matière à procès. Rogers a soutenu que sa déclaration était vraie (lorsque lue avec l'avertissement et l'explication l'accompagnant), étant donné que le réseau de Rogers était plus fiable que l'ancien réseau de ses concurrents, comme en faisait foi l'avertissement. Par ailleurs, Rogers a soutenu que le terme « fiabilité » comprenait la notion de rendement antérieur, soit un rendement continu établi par Rogers au fil des ans, alors que le nouveau réseau de Telus n'avait pas encore fait ses preuves.

La Cour suprême de la Colombie-Britannique a rejeté ces arguments et a conclu que, même si Rogers était justifiée de prétendre offrir le réseau le plus fiable au Canada en raison des essais comparatifs menés en bonne et due forme sur son réseau et l'ancien réseau de Telus, la technologie avait évolué depuis, de sorte que la supériorité technologique dont disposait Rogers s'était dissipée. En vertu de la Loi sur la concurrence, la Cour avait l'obligation de prendre en considération l'impression générale qui se dégageait de l'indication ainsi que son sens littéral. Or, même si l'indication, accompagnée de l'avertissement associé à l'ancien réseau, était exacte au sens littéral, elle donnait l'impression générale que le réseau de Rogers était toujours le plus fiable au Canada, ce qui n'était plus le cas compte tenu de l'analyse comparative avec le nouveau réseau de Telus. Dans ce contexte, l'indication de Rogers pouvait bel et bien être qualifiée de trompeuse.

La Cour suprême de la Colombie-Britannique a soupesé également la prépondérance des inconvénients et a été convaincue, d'après la preuve, qu'il était peu probable que des dommages-intérêts puissent offrir un redressement adéquat à l'une ou l'autre des parties. Étant donné que les parties subiraient un préjudice plus ou moins égal, le bien-fondé de la cause de Telus est clairement ressorti et, compte tenu de la conclusion de la Cour, à savoir que la cause de Telus s'appuyait sur des fondements solides, les arguments ont penché en faveur de cette dernière. En faisant remarquer qu'il était peu probable que les pertes subies par Rogers, à qui on avait interdit de donner des indications trompeuses au public, allaient attirer la sympathie de la Cour, celle-ci a souligné que l'absence d'indications trompeuses dans la publicité était au mieux des intérêts du public. Comme la cause de Telus avait du mérite, la Cour a déclaré que l'on ne pouvait crier à l'injustice si l'injonction avait pour effet d'éviter que le public soit induit en erreur. La Cour a conclu que (traduction) « le nouveau réseau visait précisément à procurer un avantage concurrentiel, éclipsant celui dont bénéficiait Rogers jusque-là. Rogers a désormais perdu cet avantage, du moins pour l'instant. La position de Rogers se résume à demander à ce qu'il lui soit permis de conserver cet avantage au-delà de la date d'expiration de sa technologie ».

Les enjeux

Cette décision souligne les difficultés inhérentes aux allégations publicitaires comparatives au Canada. Cela est particulièrement vrai lorsque la nature des allégations se rapporte à une caractéristique ou au prix d'un produit qui évoluera et changera ou qui pourrait être appelé à évoluer ou à changer. Les allégations concernant des faits existants peuvent rapidement se transformer en déclarations trompeuses à mesure que les concurrents réagissent, entraînant de ce fait d'éventuelles injonctions interlocutoires et requêtes en dommages-intérêts en vertu de la Loi sur la concurrence. Il y a donc lieu de porter une attention particulière aux allégations publicitaires comparatives, et si celles-ci sont faites dans un contexte concurrentiel susceptible d'évoluer, il importe de veiller à ce qu'elles puissent être surveillées de près et modifiées rapidement, le cas échéant.  

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