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TITRE
La Cour d'appel de la Colombie-Britannique donne des précisions sur l'obligation de consulter les peuples autochtones et sur le concept de priorité
DATE
23 mai 2007
EXPERTISE
Dans l'affaire R. c. Douglas et al (disponible en anglais seulement)[1], jugée récemment par la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, quatre membres de la Première Nation Cheam, dont le territoire ancestral se situe dans la partie inférieure du fleuve Fraser en Colombie-Britannique, étaient poursuivis par voie d'infraction sommaire pour avoir pêché sans permis. La Couronne fédérale avait admis que ces autochtones détenaient un droit ancestral de pêche à des fins alimentaires, sociales et cérémonielles et que la réglementation en vigueur portait atteinte à ce droit ancestral. Elle soutenait cependant que cette atteinte était justifiée à la lumière du critère de l'arrêt Sparrow[2].
Pour leur part, les accusés autochtones prétendaient que l'atteinte à leur droit ancestral n'était pas justifiée puisque la Couronne ne les avait pas adéquatement consultés et n'avait pas accordé une priorité à leur droit. La Cour provinciale a condamné les accusés, mais ils furent acquittés par le juge en appel. La Couronne demandait à la Cour d'appel de la Colombie-Britannique de revoir cet acquittement.
1. LES FAITS
Depuis 1992, à la suite de l'arrêt Sparrow, le ministère fédéral des Pêches et Océans (MPO) consulte, lors de l'élaboration des stratégies de pêche, les Premières Nations qui exercent des droits ancestraux dans le fleuve Fraser. À cette occasion, 93 groupes ou bandes autochtones, qui représentent environ 30 000 personnes, sont consultés.
En l'an 2000, le MPO informe la Première Nation Cheam que des rencontres auront lieu avec d'autres Premières Nations afin d'élaborer la stratégie de pêche pour l'été 2000. Les questions alors discutées touchaient notamment au développement des prévisions de remontée, à l'élaboration d'une stratégie de conservation et aux allocations de prise selon les secteurs. Malgré que la Première Nation Cheam ait laissé sans réponse les multiples invitations du ministère, ce dernier l'informe des résultats des rencontres avec les autres Premières Nations. Le MPO propose même que des rencontres bilatérales soient organisées pour qu'elle puisse faire valoir ses préoccupations. La Première Nation Cheam annonce plutôt au ministère qu'elle s'opposera aux quotas établis dans la stratégie et que ses membres exerceront leur droit de pêche conformément aux décisions de la bande.
Le plan pour l'année 2000 prévoyait que le partage des saumons serait établi selon l'ordre suivant : 1) l'atteinte de l'objectif d'échappée[3]; 2) du poisson pour des fins cérémonielles; 3) du poisson pour les Premières Nations qui habitent le bassin du fleuve Fraser; et 4) du poisson pour les autres groupes incluant les pêcheurs commerciaux et sportifs.
Dans la présente affaire, le litige portait surtout sur la remontée du « Early Stuart sockeye », une sorte de saumon particulièrement prisée par la Première Nation Cheam. Durant l'été 2000, constatant que la remontée du « Early Stuart sockeye » était plus importante que prévue[4], le MPO décide de permettre une courte période de pêche sportive qui, selon les prévisions du ministère, se traduira par une pêche maximale de 400 à 500 saumons. De fait, 200 saumons seront finalement capturés.
Selon les accusés, cette décision du ministère avait été prise sans que la Première Nation Cheam ait été consultée et violait la priorité qui devait être accordée à leur droit ancestral de pêche.
2. LA DÉCISION DE LA COUR D'APPEL
La Cour d'appel décide de rétablir les condamnations des accusés autochtones. Elle estime que le MPO a respecté son obligation de consultation et la priorité qui doit être accordée au droit ancestral de pêcher à des fins alimentaires, sociales et cérémonielles.
La consultation
La Cour d'appel souligne d'entrée de jeu que le MPO a mené des consultations significatives auprès des Premières Nations concernées quant aux objectifs de conservation. Compte tenu des particularités de la pêche au saumon dans le fleuve Fraser, du grand nombre de Premières Nations devant être consultées et des positions divergentes au sein de celles-ci, la Cour estime que la décision du MPO de consulter ensemble ces Premières Nations était raisonnable et appropriée. Elle souligne que le MPO a fourni l'information nécessaire et a donné l'occasion aux Premières Nations d'exprimer leurs préoccupations. Sans le dire expressément, la Cour d'appel note que le MPO a accommodé les Premières Nations en modifiant certains éléments de ses plans afin de répondre aux préoccupations soulevées par celles-ci.
La juridiction d'appel souligne de plus, de manière favorable, que le MPO, constatant le refus de la Première Nation Cheam de participer aux consultations conjointes avec les autres Premières Nations, a cherché à la rencontrer séparément et que ces efforts, dans les circonstances, étaient raisonnables et de bonne foi.
La Cour rejette donc la conclusion du juge d'appel selon laquelle l'absence de consultation lors de l'ouverture de la pêche sportive viciait l'ensemble du processus de consultation. Selon la Cour d'appel, après avoir consulté de manière adéquate les Premières Nations sur sa stratégie, le MPO n'était pas obligé de les consulter à nouveau sur la décision d'autoriser la pêche sportive. En effet, les changements envisagés étaient compatibles avec la stratégie arrêtée. En outre, elle précise que même si la pêche sportive dérogeait à la stratégie, aucune consultation supplémentaire n'aurait été requise, puisque cette pêche n'avait pas d'effet préjudiciable sur les droits ancestraux des Premières Nations.
Enfin, elle trouve illogique que l'on reproche au MPO de ne pas avoir consulté la Première Nation Cheam sur une question peu importante alors que celle-ci a refusé de répondre aux nombreuses demandes de consultation du ministère sur des questions beaucoup plus significatives.
La priorité
La Cour d'appel ne s'appuie pas sur l'arrêt Sparrow, lequel avait appliqué assez strictement le critère de la priorité[5], mais invoque plutôt l'arrêt Gladstone qui avait expliqué que « (.) l'application de la doctrine relative à l'ordre de priorité en vertu du critère de justification établi dans Sparrow ne peut pas être évaluée selon une norme précise, mais doit plutôt être appréciée en fonction de chaque cas, pour déterminer si l'État a agi d'une manière indiquant qu'il a véritablement tenu compte de l'existence de droits ancestraux. »[6] La Cour s'appuie également sur l'arrêt R. c. Nikal, lequel avait statué que les actions de l'État doivent être examinées à la lumière du concept du caractère raisonnable[7].
En l'espèce, la Cour souligne que les Premières Nations avaient pêché 206 000 « Early Stuart sockeye », soit la quasi-totalité de poissons de cette catégorie pouvant être récoltée une fois enlevée la portion réservée pour l'échappée. Elle ajoute que les doléances de la Première Nation Cheam à l'effet que leurs besoins alimentaires n'avaient pas été satisfaits doivent être analysées à la lumière du fait qu'elle avait refusé de préciser ces besoins lorsque le MPO le lui avait demandé.
La Cour rejette également les arguments des accusés à l'effet que la Couronne n'aurait pas respecté le principe de la priorité en permettant à des non-autochtones de pêcher avant l'ouverture de la pêche à des fins cérémonielles. Elle explique qu'il ne s'agit pas d'une situation où la pêche non autochtone avait été autorisée en l'absence ou à l'exclusion de la pêche autochtone. Les faits révélaient d'ailleurs que les Premières Nations qui résidaient dans le bassin du bas Fraser avaient presque atteint le quota qui leur avait été attribué au moment où le MPO avait autorisé une pêche sportive. La Cour d'appel souligne que le concept de priorité n'exige pas que le droit ancestral doive être exercé avant ou de manière contemporaine aux activités des non-autochtones. Lorsque les circonstances le justifient, les non-autochtones pourront pêcher avant les autochtones.
3. ÉLÉMENTS À RETENIR
L'analyse de cette décision de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique permet de faire ressortir quatre éléments :
- Les autochtones doivent participer à la consultation et répondre aux invitations de la Couronne. Leur refus de jouer le jeu de la consultation affaiblira considérablement leur prétention à l'effet que la Couronne n'a pas respecté ses obligations en la matière.
- Il n'est pas nécessaire pour les gouvernements de consulter de manière distincte chacune des Premières Nations concernées par un plan ou une action qu'ils entendent mettre en oeuvre. Les gouvernements peuvent choisir de consulter conjointement ces Premières Nations lorsque les circonstances le justifient.
- Les gouvernements n'ont pas à consulter les autochtones sur des éléments nouveaux apparaissant au cours du projet si ceux-ci sont compatibles avec les décisions prises lors de la consultation initiale.
- Sur la question de la priorité, la Cour d'appel favorise l'approche plus souple énoncée dans l'arrêt Gladstone, de sorte que le concept de priorité peut être adapté pour tenir compte des circonstances de chaque affaire.
Bien entendu, compte tenu des faits particuliers de l'affaire Douglas, il faudra voir, d'une part, comment les tribunaux, dans une situation différente, appliqueront la doctrine de la priorité et, d'autre part, jaugeront l'absence de consultation sur des éléments nouveaux qui pourraient avoir des effets sur les résultats des consultations précédentes.
Pierre-Christian Labeau
[2]. R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075.
[3]. C'est-à-dire le nombre de saumons qui ne seront pas pêchés et qui retourneront à l'eau douce pour frayer.
[4]. La prévision initiale était de 291 000 « Early Stuart sockeye ». Celle-ci a été par la suite ajustée à 350 000. De ce nombre, 90 000 réussiront à atteindre les aires de frai. 206 000 saumons seront pêchés par les Premières Nations, dont la Première Nation Cheam, à des fins alimentaires, sociales et cérémonielles.
[5]. R. c. Sparrow, précité, note 2, p. 1116.
[6]. R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, par. 63.
[7]. [1996] 1 R.C.S. 1013, par. 110.
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