Publication
TITRE
Examen des fusionnements : Nouvelles considérations relatives aux délais par suite de l'affaire La commissaire de la concurrence c. La Brasserie Labatt Ltée et al.
DATE
5 juin 2007
Le 30 mars 2007, le Tribunal de la concurrence a rendu sa décision relativement à l'affaire de La commissaire de la concurrence c. La Brasserie Labatt Ltée et al.[1], où il a rejeté une demande de la commissaire de la concurrence qui visait à retarder la clôture de l'acquisition proposée des parts de Lakeport Brewing Income Fund par Labatt. Cette décision restreint considérablement les circonstances dans lesquelles la commissaire peut obtenir une ordonnance provisoire fondée sur l'article 100 de la Loi sur la concurrence[2] pour suspendre la mise en œuvre d'un fusionnement en attendant la fin de son examen, et elle est susceptible d'entraîner des changements importants dans la durée des examens de fusionnements au Canada.
LA DÉCISION
Le 1er février 2007, La Brasserie Labatt Ltée (« Labatt ») a présenté une offre d'achat visant la totalité des parts émises et en circulation de Lakeport Brewing Income Fund (« Lakeport »), qui possède une participation de 78 % dans Lakeport Brewing Limited Partnership[3]. La transaction était assujettie à un examen des autorités canadiennes en matière de concurrence, et Labatt a produit une déclaration détaillée au Bureau de la concurrence le 12 février 2007. La clôture de la transaction devait avoir lieu le 29 mars 2007, après l'expiration du délai d'attente de 42 jours prévu par la Loi.
Dans les transactions où le Bureau avise les parties qu'en raison de la complexité de la transaction, il lui faudra plus de temps que le délai d'attente prévu par la loi pour terminer son examen de fond, il tente habituellement de s'entendre avec les parties pour compléter son examen dans des délais mutuellement acceptables, sans qu'il soit nécessaire de passer par le Tribunal. Dans cette affaire, toutefois, Labatt et Lakeport ont avisé la commissaire de la concurrence, dès le début du processus d'examen, qu'elles avaient l'intention de procéder à la clôture de la transaction à la fin du délai d'attente, et elles ont offert à la commissaire d'être liées par une entente de séparation d'actifs d'une durée limitée. Cette entente aurait permis de préserver la distinction entre Lakeport et Labatt pendant un mois suivant la clôture de la transaction afin de donner au Bureau plus de temps pour terminer son examen de fond avant que les parties ne fusionnent. La commissaire n'a pas accepté cette entente et était d'avis qu'elle avait besoin d'un délai supplémentaire pour examiner la transaction avant d'en autoriser la conclusion.
Comme le délai d'attente prévu par la loi devait expirer (et que l'examen de la transaction par le Bureau n'était pas encore terminé), la commissaire a présenté une demande en vue d'obtenir une ordonnance provisoire fondée sur l'article 100 de la Loi sur la concurrence. Si cette demande avait été accordée, l'ordonnance demandée par la commissaire aurait eu pour effet d'interdire aux parties de réaliser ou de prendre des mesures pour réaliser la clôture de la transaction. Le 28 mars 2007, le Tribunal a rejeté la demande de la commissaire, de sorte que la transaction a pu être conclue dans les délais prévus. Le Tribunal a conclu que « la commissaire. n'a[vait] pas réussi à prouver que l'aptitude du Tribunal de remédier à l'influence du fusionnement sur la concurrence serait sensiblement réduite si le fusionnement était réalisé ».
ASPECTS IMPORTANTS DE LA DÉCISION
La décision Labatt est la première décision qui est fondée sur le nouveau libellé de l'article 100 et, sur le fond, elle remet en question ce qui semblait être la règle inviolable de ne pas « brouiller les œufs » dans le cas d'un examen de fusionnement. On soutenait en effet que, si l'on autorisait la clôture d'un fusionnement avant que le Bureau ait achevé son enquête, les actifs et les exploitations des parties qui regroupent leurs activités pourraient être si inextricablement mêlés qu'en fin de compte, la capacité du Tribunal de rendre une ordonnance afin de remédier à des préoccupations de concurrence après la clôture serait sensiblement compromise.
La décision Labatt fait une distinction entre l'aptitude à remédier à l'influence d'un fusionnement sur la concurrence et l'aptitude à rétablir les conditions de marché qui existaient avant la clôture (la position avancée par la commissaire en l'occurrence). Le Tribunal était d'avis que les fusionnements ne sont pas toujours extrêmement difficiles à contrer, ajoutant qu'« un fusionnement peut être annulé et [que] la concurrence peut être rétablie, malgré les difficultés et les inconvénients que cette mesure occasionnerait ». Dans cette affaire, le Tribunal a jugé que la preuve produite par la commissaire n'a pas permis d'établir qu'en l'absence d'une ordonnance, les réparations que le Tribunal pourrait prévoir après la clôture ne réussiraient pas à rétablir le degré approprié de concurrence. Le Tribunal a également noté que les témoignages d'experts présentés à l'appui de la demande de la commissaire « commentaient ces questions sous l'angle des règles de droit américaines, qui visent à rétablir la concurrence aux conditions qui existaient avant le fusionnement » (nous soulignons). Le Tribunal a précisé qu'en droit canadien, la norme visant à déterminer si la clôture d'une transaction réduirait sensiblement l'aptitude du Tribunal à remédier à l'effet de cette transaction ne consiste pas à déterminer si la transaction pourrait être annulée afin de rétablir la concurrence aux conditions de marché qui existaient avant la clôture mais plutôt à établir si, après la clôture, le Tribunal pourrait encore « rétablir la concurrence de façon qu'il ne soit plus possible de dire qu'elle est sensiblement inférieure à ce qu'elle était avant le fusionnement, soit [.] rétablir la situation de façon à ce que la prévention ou la diminution sensible de la concurrence prenne fin »[4].
EFFETS DE LA DÉCISION
La décision Labatt devrait rétablir l'équilibre dans les négociations avec le Bureau en ce qui a trait aux cas et aux circonstances dans lesquels on peut autoriser la clôture d'une transaction sous réserve des modalités d'une entente de séparation d'actifs. En effet, cette décision limitera les conditions d'obtention d'une ordonnance provisoire, qui ne pourra être obtenue que si la preuve indique clairement qu'en l'absence d'une ordonnance provisoire, l'aptitude du Tribunal à remédier à l'influence du fusionnement sur la concurrence serait sensiblement réduite. La preuve que la commissaire doit produire pour satisfaire à ce critère est élevée : la commissaire doit présenter une preuve spécifique et probante de la nécessité de proroger le délai d'attente prévu par la loi afin de préserver l'aptitude du Tribunal à rendre une ordonnance visant à remédier à l'influence du fusionnement.
Le Tribunal est d'avis que l'obtention d'une injonction ne peut être une procédure relativement simple dont le succès reposerait sur le fait que la commissaire a besoin de plus de temps pour examiner un fusionnement. La décision Labatt confirme qu'une telle ordonnance constitue une réparation extraordinaire qui ne doit être accordée que dans des cas restreints. Il y aura donc une « attente accrue » que le Bureau devrait terminer son examen d'un fusionnement rapidement et, dans certains cas, dans le délai d'attente maximum de 42 jours qui est prescrit.
Bien que les parties à un fusionnement aient souvent attendu que la commissaire termine son examen du fusionnement avant de procéder à la clôture (même s'il se prolongeait au-delà du délai d'attente applicable), la décision Labatt pourrait désormais amener les parties à un fusionnement à considérer plus strictement les délais d'attente prévus par la loi et, dans les cas qui s'y prêtent, à envisager de procéder à la clôture dès l'expiration du délai d'attente applicable. La décision du Tribunal indique clairement qu'en l'absence d'une preuve péremptoire fondée sur l'aptitude du Tribunal de rendre une ordonnance effective en vue de remédier à la situation après la clôture, une opération commerciale ne peut être compromise ou retardée en raison de la prolongation de l'examen du fusionnement.
Il n'est pas encore clairement établi si la commissaire sera dorénavant plus disposée à négocier ou si elle tentera proactivement d'obtenir une entente de séparation d'actifs dans les cas où elle estime qu'il lui faut plus de temps mais que les parties affirment qu'elles doivent procéder à la clôture de la transaction pour des motifs d'ordre commercial. Mais, par suite de la décision Labatt, il y a certes de plus grandes chances qu'on puisse procéder à la clôture de certains fusionnements soulevant des préoccupations sur le plan de la concurrence (peut-être en se fondant sur une entente de séparation d'actifs négociée) au moment de l'expiration du délai d'attente applicable prévu par la loi.
[1]. (2007) Trib. conc. 9 (CT-2007-003). Le 11 avril 2007, la commissaire a déposé un avis d'appel auprès de la Cour d'appel fédérale.
[3]. Lakeport brasse neuf types de bières exclusives qui sont vendues sur le marché des bières moins chères.
[4]. Le Tribunal se fonde sur des arrêts antérieurs pour appuyer sa décision, notamment Directeur des enquêtes et recherches c. Southam, [1997] 1 R.C.S. 748 et Directeur des enquêtes et recherches c. Supérieur Propane et al. [2000] A.C.F. no 1518 (C.A.).
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