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Le 7 juin 2007, la National Association of Securities Dealers, Inc. (NASD) a déposé auprès de la Securities and Exchange Commission des États-Unis (SEC) des modifications relatives à son projet de Rule 2290, qui impose de nouvelles exigences quant à l'information à présenter et à la procédure à suivre à l'égard des avis sur le caractère équitable rendus par les firmes membres de la NASD. Les modifications tiennent compte de commentaires reçus par la SEC après la présentation de la règle initiale de la NASD en 2005. La règle proposée fait écho aux préoccupations de la NASD selon lesquelles :

1. il se peut que l'information présentée dans les avis sur le caractère équitable n'informe pas suffisamment les actionnaires sur les conflits d'intérêts éventuels entre la firme qui rend l'avis sur le caractère équitable et les parties à l'opération visée par cet avis; et
2. les firmes devraient se doter d'une procédure de surveillance écrite plus détaillée afin de déterminer et de gérer les conflits d'intérêts au moment de rendre des avis sur le caractère équitable.

EXIGENCES QUANT À L'INFORMATION À PRÉSENTER

Selon la règle proposée, les membres de la NASD doivent inclure certaines informations dans un avis sur le caractère équitable émis au conseil d'administration d'une société (y compris à un comité spécial ou autre sous-ensemble ou comité du conseil) qui, selon ce que le membre sait ou devrait savoir, seront fournies ou décrites aux actionnaires publics de la société (p. ex. lorsque l'opération en question exige un vote des actionnaires). Les informations requises comprennent ce qui suit :

1. Information indiquant si la firme a agi ou non en qualité de conseiller financier d'une partie à l'opération et si elle touchera a) une rémunération conditionnelle à la réalisation de l'opération pour avoir rendu un avis sur le caractère équitable et/ou pour avoir agi en qualité de conseiller, ou b) toute autre rémunération conditionnelle importante.
2. Toutes relations importantes qui ont eu cours pendant les deux années précédentes ou qui sont prévues entre la firme et une partie à l'opération dans le cadre desquelles une rémunération a été versée ou devrait l'être.
3. Information indiquant si les données constituant une « base substantielle » sous-tendant l'avis sur le caractère équitable fournies par la société qui requiert cet avis concernant les parties à l'opération ont fait l'objet ou non d'une vérification indépendante par la firme et, le cas échéant, une description de l'information ou des catégories d'information vérifiée. Lorsqu'aucune information n'a été vérifiée, une déclaration générale à cet égard, conforme à la pratique actuelle, suffira. Bien que cela ne soit pas requis, la NASD considère qu'un membre qui a effectué une vérification indépendante de l'information pourrait en outre vouloir expliquer son processus ou ses normes de vérification indépendante dans l'avis sur le caractère équitable.
4. Information indiquant si l'avis sur le caractère équitable a été approuvé ou émis par un comité sur l'équité.
5. Information indiquant si l'avis sur le caractère équitable exprime ou non une opinion concernant le caractère équitable du montant ou de la nature de la contrepartie versée à l'un ou l'autre des dirigeants, administrateurs ou employés de la société ou à une catégorie de telles personnes, par rapport à la contrepartie versée aux actionnaires publics de la société. Cette exigence a été considérablement réduite par rapport à la proposition initiale qui exigeait que les firmes étudient dans quelle mesure tout écart entre la contrepartie versée aux initiés de la société et celle versée aux autres actionnaires a constitué un facteur aux fins de la détermination du caractère équitable. L'exigence révisée tient compte de la conclusion de la NASD selon laquelle ses membres ne devraient pas donner d'avis sur des questions qui ne font pas partie de leur champ de compétences (p. ex. les indemnités de cessation d'emploi des dirigeants).

EXIGENCES QUANT À LA PROCÉDURE

La règle proposée impose en outre certaines exigences quant à la procédure à suivre. Tout membre de la NASD qui émet un avis sur le caractère équitable doit être doté d'une procédure écrite aux fins de l'approbation d'un avis sur le caractère équitable par la firme, prévoyant :

1. les types d'opérations et les circonstances dans lesquelles la firme aura recours à un comité sur l'équité pour approuver ou émettre un avis sur le caractère équitable et, lorsqu'on a recours à un tel comité :
1. le processus de sélection des membres du comité;
2. les qualités requises des membres;
3. le processus visant à favoriser un examen équilibré par le comité, qui doit comprendre un examen par des personnes ne faisant pas partie de l'équipe responsable de l'opération en question (l'appartenance d'une personne à l'équipe responsable de l'opération dépendrait de la nature et de la teneur des contacts que celle-ci entretient avec l'équipe responsable de l'opération et des conseils qu'elle lui a rendus); et
2. le processus servant à déterminer le caractère approprié des analyses d'évaluation utilisées dans l'avis sur le caractère équitable.

La NASD n'a pas retenu les suggestions voulant que les membres soient également tenus d'établir des procédures pour déterminer les circonstances dans lesquelles des avis sur le caractère équitable devraient être mis à jour, réaffirmés ou retirés.

Au Canada, le dernier débat concernant l'information à présenter dans des avis sur le caractère équitable remonte à 1996-1997, alors que l'énoncé de politique 9.1 de la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (CVMO) était reformulé dans la Rule 61-501. À ce moment, la CVMO avait décidé de ne pas réglementer l'information à présenter dans les avis sur le caractère équitable, parce qu'il était entendu que l'Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières (ACCOVAM) adopterait des normes concernant l'information à présenter applicables aux évaluations et aux avis sur le caractère équitable à l'égard des opérations régies par la Rule 61-501. Ces normes concernant l'information figurent aux articles 14 à 25 du Statut 29 de l'ACCOVAM. Bien que les exigences proposées en matière d'information à présenter et de procédures à suivre de la NASD (à l'exception des informations décrites au paragraphe 5 ci-dessus) reflètent de façon générale les pratiques courantes des courtiers en valeurs canadiens, il reste à voir si l'initiative réglementaire de la NASD relancera le débat concernant la procédure relative aux avis sur le caractère équitable au Canada.

La proposition de modification des règles de la NASD doit être approuvée par la SEC avant d'entrer en vigueur. La NASD annoncera la date de prise d'effet dans un avis aux membres qui sera publié après l'approbation par la SEC.

Michael Lang

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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