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Au début de juin 2007, le gouvernement fédéral a annoncé un plan de réexamen de la Loi sur Investissement Canada. En butte à des pressions politiques visant à protéger les intérêts nationaux après plusieurs prises de contrôle fortement médiatisées d'entreprises canadiennes, dont la Compagnie de la Baie d'Hudson, Dofasco et Inco, le gouvernement réexaminera les principes et les critères utilisés par Investissement Canada pour évaluer les prises de contrôle de sociétés canadiennes par des étrangers.

Les sociétés canadiennes qui envisagent la possibilité de faire une vente à des acquéreurs étrangers, de même que les sociétés qui souhaitent obtenir des capitaux étrangers portant les participations étrangères à plus de 33 % de leur entreprise (pourcentage qui constitue le seuil initial d'examen en vertu de la Loi), auraient intérêt à suivre la question de près. L'examen portera vraisemblablement sur les prises de contrôle par des entreprises d'État étrangères, mais il pourrait également établir des principes pour d'autres types d'acheteurs étrangers ou pour certaines industries, comme les ressources ou l'électronique en matière de défense, ce qui pourrait rendre certaines opérations futures plus difficiles à réaliser.

RÉGIME ACTUEL DE LA LOI SUR INVESTISSEMENT CANADA

Aux termes de la Loi, les investissements directs ou indirects effectués par des non-Canadiens en vue de lancer une nouvelle activité commerciale au Canada ou d'acquérir le contrôle d'une entreprise canadienne existante sont assujettis au dépôt d'un avis d'investissement ou d'une demande d'examen auprès d'Investissement Canada lorsqu'ils excèdent certains seuils monétaires. Les investissements exigeant le dépôt d'une demande d'examen doivent recevoir, généralement avant la mise en œuvre de l'investissement, une décision favorable du ministre de l'Industrie selon laquelle l'investissement est à l'« avantage net du Canada » ou, dans le cas d'entreprises œuvrant dans certaines industries culturelles prescrites, une décision du ministre du Patrimoine canadien. Si le ministre est d'avis que l'investissement n'est pas à l'avantage net du Canada, l'investisseur ne peut l'effectuer ou, si l'investissement a déjà été effectué, il peut être tenu de se départir du contrôle de l'entreprise.

CRITÈRE DE L'AVANTAGE NET DU CANADA

Pour déterminer si l'investissement est à l'avantage net du Canada, le ministre doit tenir compte d'une série de facteurs économiques détaillés dans la législation, notamment l'effet de l'investissement sur la concurrence au Canada, sur la compétitivité canadienne sur les marchés mondiaux, sur le niveau et la nature de l'activité économique, la productivité, le rendement industriel et la création de produits nouveaux au Canada, sur l'étendue et l'importance de la participation de Canadiens et sur la compatibilité de l'investissement avec les politiques nationales et provinciales en matière économique et industrielle. Il n'est pas explicitement prévu dans ces facteurs que le ministre doit examiner si une transaction proposée portera atteinte à la sécurité nationale.

Jusqu'à présent, le critère de l'« avantage net » prévu par la Loi constituait rarement un obstacle important à l'acquisition de sociétés canadiennes par des investisseurs étrangers, principalement en raison du fait que, pour obtenir une décision selon laquelle l'investissement était à l'avantage net du Canada, les investisseurs pouvaient donner au ministre des engagements à portée obligatoire quant à l'exploitation continue de la société canadienne. En pratique, Ottawa n'a donc empêché aucune prise de contrôle par des intérêts étrangers depuis la promulgation de la Loi en 1985, le gouvernement préférant plutôt obtenir des concessions sous forme d'engagements de la part des acquéreurs étrangers.

INCIDENCE POSSIBLE DE L'EXAMEN DE LA LOI

Bien que l'acquisition de sociétés canadiennes par des investisseurs étrangers soit devenue un important enjeu politique au Canada, les modifications apportées à la Loi par suite de cette nouvelle initiative pourraient, en définitive, ne pas avoir d'incidence importante sur l'investissement étranger au Canada. Le gouvernement actuel a en effet indiqué à plusieurs reprises qu'il n'interviendrait généralement pas dans les forces du marché. Cependant, si la question prenait un caractère politique et si les groupes d'intérêt opposés à la vente d'entreprises canadiennes venaient à se mobiliser, le gouvernement minoritaire actuel pourrait devoir donner son assentiment à des modifications qui pourraient avoir une incidence défavorable sur les transactions, tant quant au fond qu'en ce qui concerne le délai d'examen.

Les modifications apportées à la Loi par suite de l'examen devraient surtout viser les acquisitions d'entreprises canadiennes par des entreprises d'État étrangères « dont on ne connaît pas clairement les mécanismes de gouvernance et de divulgation de renseignements » ou qui « n'ont pas d'objectifs commerciaux » allant de pair avec ceux du gouvernement du Canada. Il est en effet prévu d'ajouter à la Loi des dispositions afin d'obliger le ministre à tenir compte des questions liées au fait que l'investisseur étranger est une entreprise d'État ou non et que ces investissements pourraient être considérés ou non comme servant les intérêts du gouvernement étranger au détriment éventuel des intérêts du Canada. La Loi sera aussi vraisemblablement modifiée afin de donner au ministre un mandat clair de filtrer, et possiblement d'empêcher, les prises de contrôle étrangères pour des motifs de « sécurité nationale », afin d'empêcher l'acquisition d'entreprises canadiennes par des acquéreurs qui ont des liens avec le crime organisé ou le terrorisme.

Il se peut que les investissements d'investisseurs privés étrangers ne soient pas touchés par cet examen, étant donné la position du gouvernement actuel. Il est toutefois possible qu'à la suite de cette initiative, les sociétés étrangères se voient imposer des engagements plus restrictifs au moment de l'acquisition d'une société canadienne. De même, certains secteurs industriels pourraient faire l'objet d'examens plus intensifs ou être tenus de respecter des règles particulières, comme c'est actuellement le cas pour les industries culturelles. Les secteurs industriels jugés importants pour le Canada, entre autres les mines, le pétrole, les ressources en eau, les technologies de défense et les technologies des satellites, pourraient donc se voir imposer de nouvelles règles ou, du moins, des règles plus sévères.

La question de déterminer s'il y a lieu ou non de reformuler les critères utilisés pour l'examen des acquisitions par des non-Canadiens sera confiée à un groupe d'experts qui repenseront les règles canadiennes en matière d'investissement étranger et de concurrence. Bien que le calendrier de cet examen ne soit pas encore établi avec certitude, cet examen pourrait débuter à l'automne 2007. Les sociétés et les associations industrielles visées par cette question auraient donc intérêt à commencer à élaborer leur point de vue sur la question et à le faire connaître aux ministres du Cabinet et aux députés concernés.

Jason P.T. McKenzie 

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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