Publication
TITRE
Un tribunal de l'ALÉNA rejette les réclamations d'UPS contre le Canada
DATE
16 août 2007
Un tribunal arbitral composé du doyen Ronald A. Cass, d'Yves Fortier, C.C., c.r.* et du juge Kenneth Keith (à titre de président) a rendu récemment une sentence sur un différend en matière d'investissement qui opposait United Parcel Service of America Inc. (« UPS ») et le gouvernement du Canada. Le différend portait sur diverses plaintes déposées par UPS en vertu de l'Accord de libre-échange nord-américain (« ALÉNA »), lesquelles ont toutes été rejetées par le tribunal. La décision finale a été rendue à la majorité des arbitres, le doyen Ronald A. Cass étant dissident. De nombreuses questions ont été soulevées dans le cadre de cet arbitrage, dont celle de la mise en œuvre par le Canada de ses lois relatives aux douanes et à l'approvisionnement.
Suivant la pratique usuelle sous l'égide de l'ALÉNA, le tribunal s'est inspiré non seulement des divers arguments présentés par UPS et le Canada, mais aussi des mémoires soumis au nom des deux autres États parties à l'ALÉNA, soit le Mexique et les États-Unis. Le Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes du Canada et le Conseil des Canadiens ont également soumis des écritures à titre de parties intéressées et concernées (amici curiæ), tout comme la Chambre de commerce des États-Unis.
LE DIFFÉREND
La contestation faite par UPS en application de l'ALÉNA portait principalement sur la question de savoir si son investissement au Canada était soumis à un traitement inéquitable par le Canada, en contravention des dispositions du chapitre onze de l'ALÉNA. Un important point en litige avait trait à l'allégation d'UPS selon laquelle la Société canadienne des postes (« Postes Canada ») (société d'État autorisée à exercer un monopole sur le service postal au Canada) avait utilisé indûment son infrastructure pour fournir des services de messagerie faisant concurrence aux services semblables offerts par UPS. Ces agissements, selon UPS, contrevenaient aux obligations du Canada en vertu de l'ALÉNA, notamment à son obligation relative au traitement national définie à l'article 1102.
LA SENTENCE
En ce qui concerne l'obligation qui incombe au Canada d'accorder le traitement national, le tribunal a rappelé que l'article 1102 de l'ALÉNA oblige toutes les parties à l'ALÉNA à « [traduction] accorder aux investisseurs des autres parties à l'ALÉNA et à leurs investissements un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à leurs propres investisseurs et investissements ». Le tribunal a jugé que le Canada n'avait pas violé cette obligation. À la lumière de la preuve soumise, le tribunal a conclu qu'UPS et Postes Canada ne se situent pas dans un contexte de « circonstances analogues » relativement au traitement douanier des marchandises importées par la poste et des marchandises importées par des services de messagerie.
Le tribunal s'est aussi penché, entre autres, sur l'allégation d'UPS selon laquelle le Canada aurait manqué à ses obligations aux termes de l'ALÉNA en subventionnant la livraison, par Postes Canada, de magazines et de périodiques canadiens dans le cadre du Programme d'aide aux publications (« PAP »). Le tribunal a conclu que la livraison de publications admissibles par Postes Canada conformément au PAP est essentiellement une mesure qui appuie le secteur canadien de l'édition. Elle tombe par conséquent sous le coup de l'« exception visant les industries culturelles » de l'ALÉNA, si bien qu'elle n'est pas visée par les mesures de protection relatives au traitement national prévues pour l'ALÉNA.
L'OPINION DE L'ARBITRE DISSIDENT
Le doyen Ronald A. Cass a exprimé sa dissidence dans une déclaration distincte. Son désaccord concerne la conclusion de la majorité selon laquelle le Canada n'aurait pas manqué à son obligation de traitement national aux termes de l'article 1102 de l'ALÉNA, et plus particulièrement i) le traitement douanier accordé par le Canada à UPS par comparaison à celui qu'il accorde à Postes Canada, ii) la préférence accordée par le PAP à la distribution faite par Postes Canada et iii) le fait que le Canada aurait « [traduction] [omis] d'empêcher la discrimination dans le traitement accordé à Purolator et à UPS Canada, notamment la décision de Postes Canada de donner à Purolator un accès préférentiel à son infrastructure de monopole ».
Bien que le doyen Cass ait été en désaccord avec l'application en l'espèce du critère des « circonstances analogues » relativement à l'article 1102 de l'ALÉNA, il a endossé l'interprétation qu'a donnée la majorité à ce critère, qu'il a résumée ainsi :
[traduction] L'interprétation la plus naturelle de l'article 1102 de l'ALÉNA, toutefois, confère un poids important à la démonstration de la concurrence entre un investisseur plaignant et un investisseur de la partie intimée à l'égard des questions en litige dans un différend ayant trait à l'article 1102 de l'ALÉNA. L'article 1102 insiste sur la protection des investisseurs et des investissements contre un traitement discriminatoire. La démonstration de l'existence d'un rapport de concurrence et du fait que deux investisseurs ou investissements sont analogues à cet égard établit une preuve prima facie de circonstances analogues.
Le doyen Cass poursuit en concluant que « [traduction] [u]ne fois que l'investisseur a établi le rapport de concurrence entre deux investisseurs ou investissements, le fardeau de la preuve passe à la partie intimée, qui doit expliquer pourquoi deux entreprises concurrentes ne se trouvent pas dans des circonstances analogues ». De l'avis du doyen Cass, le Canada ne s'est pas acquitté de ce fardeau.
Renée Thériault
* Yves Fortier, C.C., c.r. est président d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. Il n'a pas participé à la rédaction de ce document.
Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.
© Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. 2007 - Tous droits réservés
Personnes-ressources
Pierre Bienvenu
Montréal
514.847.4452
Toronto
416.216.3921
pbienvenu@ogilvyrenault.com
Profil
Stephen L. Drymer
Montréal
514.847.4606
sdrymer@ogilvyrenault.com
Profil
Martin J. Valasek
Montréal
514.847.4818
mvalasek@ogilvyrenault.com
Profil
Renée Thériault
Ottawa
613.780.1545
rtheriault@ogilvyrenault.com
Profil
Gregory O. Somers
Ottawa
613.780.1542
gsomers@ogilvyrenault.com
Profil
Benjamin P. Bedard
Ottawa
613.780.8646
bbedard@ogilvyrenault.com
Profil
Charlotte E. Conlin
Toronto
416.216.3937
cconlin@ogilvyrenault.com
Profil
Alison G. FitzGerald
Ottawa
613.780.8667
afitzgerald@ogilvyrenault.com
Profil
