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Le 19 mars 2007, on annonçait dans le budget fédéral la conclusion d'un accord de principe en vue de la modification de la Convention fiscale de 1980 entre le Canada et les États-Unis d'Amérique (la « Convention »). Le 21 septembre 2007, le ministre des Finances a annoncé la signature du cinquième protocole modifiant la Convention, lequel met à jour et modifie certaines dispositions de la Convention. 

ÉLIMINATION DES RETENUES À LA SOURCE SUR LES PAIEMENTS D'INTÉRÊTS

Le protocole introduit la règle très attendue qui prévoit la réduction et, en fin de compte, l'élimination de la retenue à la source pratiquée sur les paiements d'intérêts transfrontaliers. Toutefois, le protocole n'exonère pas tous les paiements d'intérêts et contient une règle anti-évitement.

En règle générale, suivant le protocole les intérêts provenant d'un pays et dont un résident de l'autre pays est le bénéficiaire effectif ne seront imposables que dans l'autre pays. Ainsi, les prêteurs et les emprunteurs n'auront plus à structurer les emprunts de manière à se qualifier pour une exonération particulière de la retenue d'impôt des non-résidents du Canada, par exemple l'exonération « 5/25 ».

L'exonération complète de la retenue d'impôt ne s'appliquera pas à tous les paiements d'intérêts. Plus particulièrement :

• les intérêts provenant du Canada qui sont déterminés par renvoi a) à des reçus, des ventes, des revenus, des profits ou d'autres rentrées de fonds du débiteur ou d'une personne liée, b) à tout changement de la valeur de n'importe quel bien du débiteur ou d'une personne liée ou c) à tout dividende, toute distribution des biens d'une association de personnes ou tout paiement semblable effectué par le débiteur en faveur d'une personne liée, peuvent continuer d'être imposés au Canada, mais le taux d'imposition n'excédera pas 15 % si le bénéficiaire effectif est un résident des États-Unis aux fins de la Convention;
• les intérêts provenant des États-Unis qui sont des intérêts éventuels d'un genre qui ne relève pas de la catégorie des intérêts de portefeuille en vertu de la législation américaine peuvent continuer d'être imposés aux États-Unis, mais le taux d'imposition n'excédera pas 15 % si le bénéficiaire effectif des intérêts est un résident du Canada aux fins de la Convention; et
• lorsque, en raison de relations spéciales existant entre le payeur et le bénéficiaire effectif des intérêts, ou que l'un et l'autre entretiennent avec des tierces personnes, le montant des intérêts excède le montant qui aurait été convenu en l'absence de pareilles relations, les réductions prévues dans la Convention ne s'appliquent qu'au dernier montant.

APPLICATION 

Avant d'entrer en vigueur, le protocole devra être ratifié par le Canada et les États-Unis. L'annonce faite par le ministre des Finances le 21 septembre 2007 ne donnait aucune indication du moment où la ratification du protocole est prévue. Celui-ci entrera en vigueur à la plus tardive des dates suivantes : a) la date à laquelle le Canada ou les États-Unis se seront signifié tous deux leur ratification ou b) le 1^er janvier 2008. Les règles établies dans le protocole relativement à la retenue d'impôt sur les intérêts s'appliqueront aux intérêts payés ou portés au crédit à compter du premier jour du deuxième mois qui commencera après la date d'entrée en vigueur. Par exemple, si le Canada notifie les États-Unis du fait qu'il a ratifié le protocole le 15 janvier 2008 et que les États-Unis notifient le Canada du fait qu'ils ont ratifié le protocole le 15 février 2008, le protocole entrera en vigueur le 15 février 2008. Les dispositions du protocole ayant trait à la retenue d'impôt sur les intérêts seraient alors en vigueur à l'égard des intérêts payés ou portés au crédit à compter du 1^er avril 2008.

Malgré la règle générale de mise en œuvre, le protocole prévoit une application progressive de ses dispositions à l'égard des intérêts payés ou portés au crédit dans le cas de « personnes liées ». Pendant la première année civile d'application (dans l'exemple ci-dessus, le restant de 2008 qui suit le 1^er avril, soit la date d'entrée en vigueur), le protocole appliquera un taux de retenue réduit, soit 7 %, puis un taux de 4 % s'appliquera pendant la deuxième année civile d'application (2009 dans l'exemple ci-dessus). Par la suite, l'exonération complète s'appliquera aux intérêts payés à des personnes liées ou portés à leur crédit. La « personne liée » comprendra une personne considérée comme liée à une autre personne au sens de l'article IX de la Convention, notamment une personne qui participe directement ou indirectement à la direction ou au contrôle de l'autre personne. Pendant la période d'application progressive, il faudra étudier avec attention les répercussions de cette règle d'interprétation applicable aux « personnes liées ».

D'après les documents se rapportant au budget du 19 mars 2007, on prévoit qu'une fois le protocole ratifié, la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) sera modifiée afin qu'y soit supprimée la retenue d'impôt sur les intérêts payés à tous les non-résidents sans lien de dépendance avec le payeur ou portés à leur crédit, quel que soit leur pays de résidence. On prévoit que cette mesure entrera en vigueur à la même date que la réduction de taux applicable aux intérêts payés à une personne non liée ou portée à son crédit en vertu du protocole.

AUTRES CONSIDÉRATIONS POUR LES PRÊTEURS ÉTRANGERS 

Le protocole n'éliminera pas la nécessité pour les bailleurs de fonds étrangers de tenir compte des autres obstacles les empêchant de prêter des fonds directement aux résidents du Canada.

Bien que la volonté politique d'offrir un meilleur accès aux capitaux étrangers soit sans doute à l'origine de la décision d'éliminer les retenues à la source sur les paiements d'intérêts faits par un résident du Canada à une personne non liée se trouvant aux États-Unis, cette même volonté politique ne s'est pas traduite par la suppression d'autres barrières réglementaires fédérales et provinciales importantes, qui pourront continuer d'imposer la nécessité d'avoir recours à des prêteurs directs au Canada. Ainsi, l'article 510 de la Loi sur les banques (Canada) (la « Loi sur les banques ») interdit aux banques étrangères (soit quiconque dont le groupe comprend une entité qui est une « banque » dans son propre territoire de constitution) d'exercer directement ou indirectement des activités bancaires au Canada à moins d'en avoir obtenu l'autorisation en créant une banque canadienne réglementée, en étant désignées ou en étant agréées par le ministre en vertu de la partie XII ou en établissant une succursale à titre de banque étrangère autorisée en vertu de la partie XII.1 de la Loi sur les banques.

D'après des discussions qui ont eu lieu le 21 septembre 2007 avec le Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF »), l'autorité de réglementation en vertu de la Loi sur les banques, le BSIF n'harmonisera pas sa politique avec celle de l'administration fiscale et, pour autant qu'il soit concerné, les opérations de prêt réalisées « au Canada » doivent être faites par l'intermédiaire de la succursale ou de l'entité au sein du groupe qui est autorisée au Canada. Par conséquent, pour pouvoir être en mesure de profiter des avantages découlant du protocole, les prêteurs et les emprunteurs devront s'assurer que le prêt ne puisse pas être traité comme ayant été réalisé au Canada. Même dans ces cas, les prêteurs étrangers devront tenir compte du fait qu'ils pourraient devenir des contribuables canadiens et que les intérêts pourraient être imposables au Canada (il est à noter d'ailleurs que le critère aux fins de l'impôt permettant de déterminer si une activité est exercée au Canada peut différer du critère réglementaire établi aux fins de la Loi sur les banques). À moins d'une évolution importante de la législation ou de son interprétation par le BSIF, nous prévoyons que, dans la très grande majorité des cas, et certainement dans le cas des prêts d'exploitation de premier rang, les entités canadiennes continueront d'être financées par l'intermédiaire de syndicats de prêteurs regroupant des succursales autorisées ou des filiales de prêteurs américains.

AUTRES QUESTIONS

Le protocole apporte plusieurs autres modifications à la Convention, et notamment :

• il étend les avantages conférés par la Convention aux sociétés à responsabilité limitée;
• il permet aux contribuables d'exiger que certaines questions importantes touchant la double imposition, par exemple l'établissement des prix de transfert, soient réglées par arbitrage;
• il fait en sorte que les gains réalisés par les émigrants ne soient pas soumis à une double imposition;
• il harmonise les règles relatives aux cotisations à des régimes de retraite au Canada et aux États-Unis; et
• il clarifie l'imposition des options d'achat d'actions dans le cas des employés frontaliers.

Nous distribuerons un nouveau bulletin sur ces questions au cours des prochains jours.

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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