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Le 14 juillet 2008, pour donner suite à sa promesse faite le 15 décembre 2006, le ministère des Finances a publié un avant-projet de loi modifiant la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) (« Loi de l'impôt ») afin de faciliter la conversion des fiducies de revenu en sociétés ouvertes (« propositions »). Le 31 octobre 2006, le ministre des Finances avait annoncé qu'à compter de 2007, les fiducies de revenu seraient essentiellement imposées sur leur revenu, même s'il était distribué aux porteurs de parts, suivant un taux semblable à celui qui s'applique aux sociétés. Les fiducies de revenu qui étaient cotées en bourse en date du 31 octobre 2006 ne seront assujetties au régime d'imposition des entités intermédiaires de placement déterminées (« EIPD ») qu'après 2010, à la condition de respecter certaines restrictions concernant leur croissance - restrictions qui peuvent poser des problèmes pour bien des fiducies de revenu. Les propositions, si elles sont adoptées, permettront aux fiducies cotées en bourse qui auraient été sinon assujetties aux impôts s'appliquant aux EIPD de se convertir en sociétés d'une manière efficiente sur le plan fiscal. Bien que les fiducies de revenu ne soient pas tenues, aux termes des propositions, de se convertir immédiatement et que celles qui décident de ne pas le faire puissent encore n'être assujetties aux impôts applicables aux EIPD qu'en 2011, de nombreuses fiducies de revenu décideront peut-être malgré tout de se convertir dès maintenant pour se soustraire aux restrictions imposées actuellement aux EIPD en ce qui concerne leur croissance.

Les propositions devraient donc aider les fiducies de revenu existantes à appliquer activement leurs plans d'affaires et leur permettre, ainsi qu'aux milieux financiers, de prendre des décisions d'investissement à moyen et à long terme à mesure que la période transitoire actuelle approchera de son expiration, soit à la fin de 2010. Les propositions devraient également permettre aux sociétés de faire l'acquisition de fiducies de revenu plus directement et simplement que ce n'est le cas en vertu de la législation actuelle, qui impose une planification importante si on veut s'assurer qu'au moment de la liquidation de la fiducie de revenu après son acquisition, des gains et des pertes compensatoires sont réalisés par la fiducie de revenu et les porteurs de parts.

Selon les propositions, les règles en matière de conversion s'appliqueront aux conversions effectuées à compter du 14 juillet 2008 jusqu'au 31 décembre 2012, inclusivement. Aucune autre conversion avec imposition reportée ne sera permise après cette date. Comme nous l'expliquons ci-dessous, ces règles peuvent aussi s'appliquer si on en fait le choix dans le cas des conversions qui ont eu lieu après le 19 décembre 2007 et avant le 14 juillet 2008.

Plutôt que de mettre en œuvre un régime autonome complexe applicable aux conversions, le ministère des Finances a adopté une démarche plus directe et simplifiée, notamment en intégrant certaines règles existantes applicables dans le contexte de la liquidation de sociétés. Les propositions permettent à une fiducie de revenu de se convertir en société au moyen de deux méthodes différentes. La première, qu'on appelle la « méthode de l'échange », prévoit une opération en deux étapes par laquelle les porteurs de parts échangent toutes leurs parts contre des actions d'une société, après quoi la fiducie de revenu est liquidée dans la société, le tout avec report de l'impôt. La seconde méthode, qu'on appelle la « méthode de la distribution », n'est possible que dans le cas des entreprises qui exercent leur activité par l'intermédiaire d'une société sous-jacente, et elle prévoit une distribution à imposition différée des parts de la société aux porteurs. La méthode qui conviendra le mieux dépendra en grande partie de la forme actuelle de la fiducie de revenu et de ses attributs au moment de la conversion.

Les propositions traitent également de diverses autres conséquences de la liquidation d'une fiducie de revenu, y compris les règles relatives à l'acquisition du contrôle, à la remise de la dette et à la préservation des attributs fiscaux de la fiducie.

1. MÉTHODE DE L'ÉCHANGE

Selon la méthode de l'échange, les porteurs de parts peuvent échanger leurs parts de fiducie contre des actions d'une société suivant des règles semblables à celles qui régissent l'échange d'actions au pair en vertu de la Loi de l'impôt. Cette méthode donne lieu à un roulement à imposition différée automatique si les conditions suivantes sont réunies : 

• La société est une société canadienne imposable;
• Pendant une période de 60 jours antérieure à 2013, toutes les parts de la fiducie de revenu sont aliénées en faveur de la société ou sont rachetées ou annulées par la fiducie de revenu;
• Les porteurs de parts ne reçoivent que des actions en contrepartie de leurs parts de la fiducie de revenu et ces actions doivent faire partie d'une même catégorie (c'est-à-dire qu'il ne peut s'agir d'espèces ni d'aucune autre contrepartie constituée d'autre chose que des actions); et
• La juste valeur marchande des actions reçues est égale à la juste valeur marchande des parts de fiducie échangées immédiatement avant la disposition (pour cette raison, il est préférable de constituer une nouvelle société sans autres actifs ou passifs et sans autres actionnaires).

Le roulement effectué suivant cette méthode s'applique automatiquement, sans qu'il faille produire un choix, aux échanges de parts de fiducie remplissant ces conditions et ayant lieu à compter du 14 juillet 2008 mais avant le 1er janvier 2013. On peut aussi choisir d'appliquer ce roulement aux échanges qui remplissaient les conditions susmentionnées et qui se sont déroulés après le 19 décembre 2007 et avant le 14 juillet 2008. Ce choix peut être fait unilatéralement par la société, à moins que cette dernière et le porteur de parts aient fait un choix valide à l'égard de l'échange en vertu du paragraphe 85(1) ou 85(2) de la Loi de l'impôt; dans ce cas, le choix doit être fait conjointement.

Certains aspects des conditions énumérées ci-dessus peuvent présenter des difficultés en pratique. Par exemple, une fiducie de revenu peut posséder plusieurs catégories de parts comportant des droits et une valeur différents, de telle sorte qu'il peut ne pas être souhaitable d'échanger les parts de toutes les catégories contre une seule catégorie d'actions. L'exigence selon laquelle la juste valeur marchande des parts de fiducie doit être égale à celle des actions contre lesquelles les parts sont échangées peut également être source d'incertitude, car le mode de détermination de ces valeurs n'est pas précisé. Il aurait été plus facile de gérer une exigence exprimée en termes de quotes-parts. Enfin, contrairement à bon nombre des autres roulements prévus dans la Loi de l'impôt, il n'est pas possible de déroger à la clause d'échange à imposition différée automatique. Les porteurs de parts de fiducie de revenu seront ainsi privés de la possibilité de réaliser un gain en capital au moment de l'échange, gain qu'ils peuvent parfois avoir intérêt à réaliser pour des raisons de planification fiscale personnelle.

Une fois que tous les porteurs de parts ont échangé toutes leurs parts de fiducie de revenu contre des actions, la fiducie doit être liquidée et ses biens doivent être distribués à la société. Il est possible de le faire de deux manières qui permettent de différer l'impôt.

La première façon de liquider la fiducie de revenu avec une imposition différée s'appuie sur les règles de la Loi de l'impôt qui s'appliquent normalement à la liquidation d'une société canadienne en propriété exclusive dans sa société mère canadienne (« solution de la liquidation de la société »). La solution de la liquidation de la société peut aussi être choisie par la fiducie sous-jacente dans une structure à double fiducie. La fiducie peut distribuer ses biens à la société (ou à la fiducie de revenu dans le cas de la fiducie sous-jacente dans une structure à double fiducie) avec un report de l'impôt et bénéficier des règles relatives à la liquidation d'une société si les conditions suivantes sont réunies :

• La distribution de tous les biens de la fiducie a lieu avant 2013 et, dans le cas d'une structure à double fiducie, dans les 60 jours qui suivent la première distribution de biens faite par la fiducie secondaire;
• Si les biens distribués sont constitués d'actions d'une société canadienne imposable, la fiducie n'a pas acquis les actions de la société dans le cadre de la solution de la liquidation de la fiducie décrite ci-dessous (c'est-à-dire dans le contexte d'une structure à double fiducie où la fiducie secondaire a eu recours à la solution de la liquidation de la fiducie pour distribuer les actions à la fiducie de revenu); et
• La fiducie fait le choix de faire appliquer la solution de la liquidation de la société à la distribution.

Une caractéristique importante de la solution de la liquidation de la société a trait au fait que les attributs fiscaux de la fiducie de revenu (et de la fiducie secondaire appartenant à une structure à double fiducie), par exemple le report prospectif des pertes et les comptes de crédits d'impôt, seraient transférés à la société mère comme s'il s'agissait de la liquidation d'une filiale en propriété exclusive.

La seconde façon de liquider la fiducie de revenu avec une imposition différée, après l'échange de toutes les parts contre des actions d'une société de la manière décrite ci-dessus, consiste à exécuter un transfert à imposition différée des biens de la fiducie de revenu à la société qui est devenue l'unique porteur de parts (« solution de la liquidation de la fiducie »). Cette solution ne s'appliquera que si la fiducie n'a pas choisi de faire appliquer la solution de la liquidation de la société et si les biens de la fiducie de revenu sont constitués exclusivement d'actions d'une société canadienne imposable. De plus, dans le contexte d'une structure à double fiducie, comme dans le cas de la solution de la liquidation de la société, la distribution de biens faite par la fiducie de revenu doit avoir lieu dans les 60 jours qui suivent la première distribution de biens faite par la fiducie sous-jacente. Dans le cadre de cette solution, les attributs fiscaux de la fiducie ne seront pas transférés à la société mère.

Les propositions comprennent aussi une règle applicable au règlement de la dette entre fiducies au moment de la liquidation de la fiducie sous-jacente. Essentiellement, il s'agit de la même règle que celle qui s'applique à la liquidation d'une société canadienne imposable en propriété exclusive qui est endettée envers sa société mère - pourvu qu'on en fasse le choix et que certaines conditions soient remplies, la dette est réputée avoir été réglée en échange d'une somme correspondant à son prix de base rajusté pour la fiducie mère.

2. MÉTHODE DE LA DISTRIBUTION

La méthode de la distribution ne s'appliquera que dans le contexte des fiducies de revenu où la fiducie est la mère d'une société sous-jacente. Pour que cette méthode s'applique, les seuls actifs de la fiducie doivent être constitués d'actions d'une société. Par conséquent, les fiducies de revenu qui détiennent des titres d'emprunt ou des participations dans une société de personnes devront procéder à une restructuration comportant des étapes supplémentaires avant de recourir à cette méthode. Les fiducies de revenu qui ont une dette envers des tiers devront aussi prendre des dispositions afin de restructurer leurs affaires avant d'utiliser cette méthode.

Suivant cette méthode, la fiducie de revenu peut distribuer les actions (mais uniquement les actions) qu'elle détient à ses porteurs de parts avec un report de l'impôt si les conditions suivantes sont réunies :

• Les actions à distribuer sont des actions d'une société canadienne imposable;
• Toutes les distributions ont lieu avant 2013 et, dans le contexte d'une double fiducie, la distribution de biens faite par la fiducie de revenu a lieu dans les 60 jours qui suivent la première distribution de biens faite par la fiducie secondaire; et
• Les porteurs de parts se départent de tous leurs intérêts à titre de bénéficiaires de la fiducie.

La méthode de la distribution n'est pas facultative. Bien que cette méthode soit d'une application plus simple que la méthode de l'échange, elle comporte certaines limites, dont le fait que les attributs fiscaux de la fiducie, par exemple le report prospectif des pertes et les comptes de crédits d'impôt, ne sont pas préservés. De plus, comme nous l'avons fait remarquer plus haut, des étapes préliminaires de restructuration pourront être requises, par exemple la conversion d'une société de personnes sous-jacente en une société ou la capitalisation de la dette interne de la société.

Des règles semblables s'appliquent à la fiducie sous-jacente dans une structure à double fiducie, lorsque la fiducie de revenu est la seule bénéficiaire d'une autre fiducie qui détient les biens, par exemple les actions d'une société. Si les conditions susmentionnées sont remplies, la fiducie sous jacente peut distribuer ses biens et être liquidée avec report de l'impôt de la manière décrite ci dessus.

La règle s'appliquant au règlement de la dette entre les fiducies qui est décrite ci-dessus dans le contexte de la méthode de l'échange s'applique également à la méthode de la distribution.

3. CONSIDÉRATIONS LIÉES À LA PLANIFICATION

Il faut tenir compte de différents facteurs pour décider quelle méthode, entre la méthode de l'échange et la méthode de la distribution, convient le mieux. Chaque structure devra être évaluée en fonction des circonstances et faits particuliers, y compris les contraintes législatives ou contractuelles applicables.

• Les propositions ne traitent pas de l'incidence de la perte de la qualité de « société privée sous contrôle canadien » dans le cas des sociétés sous-jacentes et ne prévoient aucun allégement des conséquences de ce changement de qualité, par exemple la fin d'exercice réputée au moment du changement de qualité.
• Les propositions prévoient que, dans le contexte d'une structure à double fiducie, la liquidation de la fiducie sous-jacente ne sera pas réputée avoir entraîné l'acquisition du contrôle de la société sous-jacente. Toutefois, les propositions ne précisent pas si la liquidation de la fiducie de revenu dans la société publique en vertu de la méthode de l'échange est susceptible d'entraîner l'acquisition du contrôle.
• Le risque que des distributions faites par la fiducie aux porteurs de parts non-résidents soient assujetties à la retenue d'impôt des non-résidents ou à l'impôt sur le revenu (en vertu de la partie XIII ou de la partie XIII.2 de la Loi de l'impôt) ne semble pas poser de problème dans le cadre de la méthode de l'échange. Toutefois, dans le contexte de la méthode de la distribution où une distribution de biens est effectivement faite par la fiducie de revenu aux porteurs de parts, les propositions ne précisent pas clairement que les non-résidents n'auront pas cette charge fiscale.
• Bien que la méthode de l'échange et la méthode de la distribution donnent lieu à une imposition différée aux fins de l'impôt canadien, les deux méthodes peuvent entraîner des incidences différentes aux fins des impôts étrangers. Selon la composition ou la nature des porteurs de parts, il peut être utile d'envisager différentes mesures et de déterminer quelles sont celles qui sont les plus avantageuses sur le plan fiscal dans un territoire étranger donné.
• Bien que les règles traitent de la possibilité de remise de dette et de gains ou de pertes en capital au moment du règlement de la dette entre des fiducies, les règles n'excluent pas la possibilité de remise de dette lorsque la dette de la société sous-jacente envers la fiducie de revenu (ou la fiducie sous-jacente dans le contexte d'une structure à double fiducie) est capitalisée pour permettre l'utilisation de la méthode de la distribution, comme nous l'avons expliqué ci-dessus. Ce facteur pourrait en réalité forcer les fiducies de revenu à recourir à la méthode de l'échange en de telles circonstances.
• Il faudra aussi tenir compte d'autres questions juridiques comme les obligations relatives au dépôt de prospectus, la capacité de forcer les porteurs de parts à convertir leurs parts, les restrictions imposées par la dette externe, le cas échéant, les droits de conversion que peut comporter une dette existante, les droits d'échange des porteurs de titres de participation minoritaires dans une société par actions ou une société de personnes sous-jacente ainsi que les répercussions sur les régimes d'avantages sociaux des employés.

Il demeure que les propositions sont présentées dans un avant-projet de loi, de sorte qu'on peut s'attendre à des modifications. Le ministère des Finances a demandé aux intéressés de lui faire part de leurs observations sur les propositions, et ces observations sont attendues sous peu. Ogilvy Renault a l'intention de présenter des observations sur les questions mentionnées ci-dessus et sur certains problèmes administratifs que soulèvera la mise en application de ces règles de conversion.

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Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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