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Le 26 juin 2008, le Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence (« Groupe d'étude ») a publié son rapport intitulé Foncer pour gagner, qui évalue la compétitivité du Canada et plus particulièrement les politiques canadiennes en matière d'investissement étranger et de concurrence. Le rapport présente des recommandations au ministre de l'Industrie afin de rendre le Canada davantage concurrentiel dans un marché de plus en plus mondialisé.

Le mandat du Groupe d'étude consistait entre autres à proposer des réformes législatives susceptibles d'améliorer la capacité du Canada d'attirer des capitaux étrangers et d'accroître la productivité. Bien que les 61 recommandations proposées par le Groupe d'étude couvrent un large éventail de domaines de politique, dont la fiscalité, l'éducation, les services financiers et le commerce international, le rapport est surtout axé sur la Loi sur Investissement Canada, la Loi sur la concurrence et les régimes réglementaires sectoriels au sein de l'économie canadienne.

LA LOI SUR INVESTISSEMENT CANADA

Le Groupe d'étude est d'avis que le Canada devrait conserver un processus d'examen des investissements, mais il préconise des réformes importantes visant à réduire considérablement la portée de la Loi sur Investissement Canada (« LIC ») afin de démontrer l'ouverture du Canada à l'investissement étranger. Le Groupe d'étude croit que la LIC peut être harmonisée avec les politiques d'investissement d'autres pays industrialisés, ce qui placerait le Canada en meilleure position pour attirer de nouveaux investissements tout en maintenant la capacité du Canada de sauvegarder ses intérêts nationaux. En même temps, le Groupe d'étude envisage un processus d'examen qui serait plus prévisible, effectué en temps opportun et plus transparent.

Voici certaines des principales recommandations proposées :

• Relever le seuil déclencheur de l'examen des transactions de sorte que seuls les investissements de 1 milliard de dollars en valeur d'entreprise soient assujettis à l'examen et à l'approbation du ministère. Cela représenterait une hausse considérable par rapport au seuil actuel de 295 millions de dollars en actifs bruts. Le Groupe d'étude considère que le concept de la valeur d'entreprise traduit mieux la valeur des entreprises dans les domaines des services et du savoir comme mesure de la taille de l'investissement.
• Modifier la norme d'examen et renverser le fardeau de la preuve de façon à ce que le principe de base consiste à approuver l'investissement, à moins que le ministre ne soit convaincu que la transaction proposée serait « contraire à l'intérêt national du Canada ». Selon le critère actuel, les acquéreurs étrangers doivent démontrer que la transaction proposée constitue un « avantage net » pour le Canada. Le renversement du fardeau de la preuve attesterait de l'ouverture du Canada à l'investissement étranger. Cette modification proposée aurait toutefois une efficacité limitée puisqu'il n'existe actuellement aucun processus d'examen judiciaire permettant d'interjeter appel de la décision du ministre.
• Éliminer les seuils particuliers applicables à certaines industries, notamment les services financiers non réglementés au niveau fédéral, les services de transport (y compris les pipelines) et l'extraction du minerai d'uranium. À l'heure actuelle, les investissements dans ces secteurs d'un montant supérieur à 5 millions de dollars sont susceptibles d'examen.
• Supprimer l'obligation d'aviser Industrie Canada des investissements d'une valeur inférieure au seuil déclencheur d'examen. À l'heure actuelle, un avis doit être déposé pour toute acquisition d'une entreprise canadienne par un non-Canadien, même si la transaction n'est pas susceptible d'examen.

Le Groupe d'étude propose que les entreprises culturelles soient exonérées des modifications recommandées ci-dessus, mais il fait valoir que même ces entreprises pourraient bénéficier d'une plus grande ouverture aux marchés mondiaux. Le Groupe d'étude recommande que le ministre de l'Industrie et le ministre du Patrimoine canadien publient conjointement des lignes directrices sur les entreprises culturelles qui clarifient les facteurs pertinents pris en considération au moment de la prise d'une décision en vertu de la LIC. Il est également suggéré dans le rapport que le ministre du Patrimoine canadien effectue périodiquement un examen des politiques relatives à l'industrie culturelle (plus particulièrement les restrictions applicables aux investissements étrangers).

LA LOI SUR LA CONCURRENCE

Le Groupe d'étude confirme que les politiques et les institutions canadiennes en matière de concurrence sont assez similaires à celles des autres grands pays et que la Loi sur la concurrence (« Loi ») n'impose pas de fardeau indu sur la compétitivité du marché canadien. Pour faciliter l'augmentation de la productivité sur le marché canadien et harmoniser la Loi avec les meilleures pratiques internationales, le Groupe d'étude recommande des adaptations relativement limitées afin de modifier certaines dispositions désuètes ou inefficaces et propose des modifications aux dispositions portant sur les complots, la fixation des prix, les fusions et l'abus d'une position dominante. Parmi ces recommandations figurent les suivantes :

• Remplacer les dispositions criminelles sur les complots par une nouvelle approche à deux volets : une infraction criminelle « per se » pour cibler certains cartels (c.-à-d. les complots si intrinsèquement anticoncurrentiels qu'ils sont réputés illégaux sans qu'il ne soit nécessaire d'en prouver l'incidence sur un marché, par exemple la fixation des prix); et la responsabilité civile pour tous les autres accords qui diminuent la concurrence.
• Harmoniser le processus d'avis de fusion avec celui des États-Unis. La période initiale d'examen serait fixée à 30 jours et suivie, dans les cas plus complexes, d'une « deuxième étape » d'examen qui se terminerait 30 jours après la pleine conformité à une « deuxième demande » d'information. Cette proposition sera controversée au Canada en raison, notamment, de l'incertitude et du fardeau extrême liés à la deuxième étape d'examen des demandes aux États-Unis.
• Abroger les dispositions portant sur la discrimination des prix, les allocations promotionnelles et les ventes à prix abusif.
• Remplacer les dispositions criminelles actuelles sur le maintien du prix de vente par des dispositions civiles donnant ouverture à un droit d'accès privé devant le Tribunal de la concurrence.
• Permettre au Tribunal de la concurrence d'ordonner des sanctions administratives pécuniaires pouvant atteindre 5 millions de dollars dans les cas de violation des dispositions portant sur l'abus d'une position dominante. Actuellement, aucune sanction pécuniaire n'est prévue selon ces dispositions.
• Examiner le bien-fondé d'augmenter les seuils financiers qui déclenchent l'obligation de déposer un préavis de transaction de fusion afin de modifier les seuils actuels de 50 millions de dollars pour la « taille de la transaction » et de 400 millions de dollars pour la « taille des parties en cause » et envisager d'exonérer des dispositions relatives aux préavis d'autres catégories de transactions qui ne soulèvent pas de préoccupations sur le plan de la concurrence.

Le Groupe d'étude souligne que bon nombre des recommandations qui précèdent ne sont pas nouvelles, car plusieurs avaient été suggérées dans des modifications à la Loi proposées antérieurement.

CONSEIL CANADIEN DE LA CONCURRENCE

De pair avec l'importance qu'il accorde à la nécessité d'une évaluation continue de nos politiques en matière de concurrence et d'investissement, le Groupe d'étude appuie la création d'un Conseil canadien de la concurrence doté d'un large mandat qui serait « le défenseur canadien principal en matière de concurrence ». Le Conseil serait chargé d'évaluer l'incidence de la nouvelle législation et réglementation sur la concurrence et de faire des recommandations au gouvernement quant aux meilleurs moyens d'améliorer le caractère concurrentiel du marché.

RÉGIMES SECTORIELS

Le rapport souligne à maintes reprises l'importance d'évaluer les incidences de la législation actuelle et future sur la concurrence, d'où la recommandation de procéder à un réexamen quinquennal des politiques régissant les industries réglementées.

Au nombre des principales recommandations :

• Porter le plafond de propriété étrangère des transporteurs aériens à 49 pour cent des actions avec droit de vote. Le Groupe d'étude invite le gouvernement fédéral à engager des négociations bilatérales avec d'autres pays afin d'obtenir ces droits sur une base réciproque. Le plafond de propriété étrangère est actuellement de 25 %.
• Libéraliser les politiques sur la propriété étrangère dans le secteur de l'extraction d'uranium, sous réserve de la loi sur la sécurité nationale qui sera déposée sous peu.
• Permettre aux entreprises de télécommunications étrangères de prendre de l'expansion sur le marché canadien en établissant de nouvelles entreprises ou en acquérant des entreprises existantes. Les entités étrangères seraient autorisées à obtenir jusqu'à 10 pour cent du marché canadien des télécommunications. Cette libéralisation serait suivie d'autres assouplissements qui seraient appliqués également aux entreprises étrangères et nationales.
• Éliminer l'interdiction « de facto » relative à la fusion d'institutions financières et conserver la règle de participation multiple pour les institutions financières. Ces fusions seraient assujetties à des contrôles réglementaires sous l'égide du Bureau du surintendant des institutions financières et du Bureau de la concurrence.

AUTRES RECOMMANDATIONS

Bien que le rapport traite principalement des modifications qui devraient être apportées à la Loi sur Investissement Canada et à la Loi sur la concurrence, il fait aussi état de plusieurs autres domaines de politique ayant des répercussions sur le caractère concurrentiel du marché canadien, notamment les secteurs de la fiscalité, du développement d'une main-d'œuvre qualifiée et expérimentée et du rôle des administrateurs dans les fusions et acquisitions, ainsi que l'importance de renforcer les liens économiques avec les États-Unis, de favoriser les accords internationaux en matière de commerce et de corriger les lacunes dans nos lois en matière de propriété intellectuelle.

Le rapport intitulé Foncer pour gagner préconise, comme prévu, des solutions de libre marché afin d'améliorer le niveau des investissements étrangers et la productivité au Canada. Il reste à déterminer quelles recommandations le gouvernement fédéral choisira de mettre en œuvre et le moment où ces initiatives seront mises en application.

Cliquez ici pour obtenir le texte intégral du rapport.

Paul M. Feuer
Seemal Patel

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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