Publication
TITRE
Plaintes en matière de marchés publics canadiens : le tribunal colmate une brèche
AUTEUR/S
DATE
3 juillet 2008
EXPERTISE
Dans sa décision rendue le 22 mai 2008, la Cour d'appel fédérale colmate une brèche ouverte aux fournisseurs non canadiens qui invoquaient l'Accord sur le commerce intérieur (« ACI ») pour contester l'adjudication de marchés publics fédéraux devant le Tribunal canadien du commerce extérieur (« TCCE »). La Cour a soutenu qu'une partie ne peut se prévaloir de la procédure relative aux plaintes portant sur un marché public devant le TCCE que si elle réussit à démontrer qu'elle répond à la définition d'un « fournisseur canadien ». Cela signifie que les fournisseurs non canadiens souhaitant se prévaloir des dispositions de l'ACI devront présenter leurs soumissions par l'intermédiaire d'une filiale canadienne ou d'une succursale canadienne.
LA DÉCISION DE LA COUR
Suivant l'adjudication du marché à Lockheed Martin pour la fourniture de nacelles de désignation d'objectif (destinées au parc d'avions à réaction CF-18 des Forces canadiennes), Northrop Grumman a déposé une plainte auprès du TCCE. La plainte allègue que le gouvernement n'avait pas évalué la soumission de Northrop Grumman en bonne et due forme, ce qui contrevient à l'article 506(4) de l'ACI qui exige que le processus d'évaluation soit conforme à une méthode établie.
Dès le début de l'examen amorcé par le TCCE, le procureur général du Canada a soutenu que le TCCE n'avait pas compétence pour juger la plainte puisque l'ACI, qui représente un accord sur le commerce intérieur signé en vue de réduire et d'éliminer les obstacles au commerce au Canada, n'accorde des droits et des mesures de protection qu'aux entreprises canadiennes. Bien que ce raisonnement ait été largement suivi par le passé1, le TCCE a rompu avec la jurisprudence antérieure et a soutenu que les entreprises non canadiennes (soit un fournisseur non canadien dans le cas cité) pouvaient se fonder sur l'ACI pour déposer une plainte.
Le 22 mai 2008, la Cour d'appel fédérale a infirmé la décision du TCCE. Le juge Ryer, s'exprimant au nom de la majorité, a conclu que les fournisseurs non canadiens ne peuvent invoquer l'ACI pour se prévaloir de la procédure relative aux plaintes portant sur un marché public devant le TCCE. Même si le TCCE avait reconnu à juste titre que sa compétence en la matière dépendait de la conclusion qu'il allait tirer quant à l'existence d'un « contrat spécifique » comme il est décrit à l'article 502 de l'ACI, ce tribunal, en arrivant à sa conclusion, avait omis de prendre dûment en considération l'exigence énoncée dans ce même article voulant que les marchés soient passés « au Canada ».
De l'avis de la Cour, la partie plaignante éventuelle doit, pour se conformer à cette exigence relative à la passation des marchés « au Canada », faire la preuve qu'elle répond à la définition de « fournisseur canadien ». Le juge Ryer a précisé que si elle ne réussit pas à faire cette preuve, la partie plaignante éventuelle ne pourrait se conformer à l'exigence relative à la passation des marchés « au Canada » énoncée dans l'ACI, et le TCCE perdrait, par l'effet de la loi, toute compétence pour entendre la plainte.
CONCLUSION
Le juge Ryer a décrit l'ACI, l'ALENA et l'Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce comme étant des avenues permettant de porter un différend devant le TCCE. Une partie plaignante éventuelle ayant maille à partir avec l'adjudication d'un marché public pourrait invoquer l'un ou l'autre de ces accords et ainsi se prévaloir des dispositions du TCCE si elle démontrait que l'objet du marché et l'activité qu'elle envisageait d'exercer tombent sous le coup de l'un de ces accords. Aux fins de l'ACI, cela signifie qu'une partie plaignante éventuelle doit faire la preuve qu'elle est un fournisseur canadien qui exercerait les activités liées au marché public au Canada si le marché lui était attribué. En l'absence de cette preuve, les dispositions de l'ACI ne s'appliquent pas. L'ACI n'offre aucun recours aux fournisseurs non canadiens qui cherchent à déposer une plainte concernant un marché public.
Les fournisseurs non canadiens qui passent des marchés publics non visés par l'ALENA ou par l'Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce ont tout intérêt à prendre connaissance de la restriction que la Cour impose à l'applicabilité de l'ACI. Ils courent le risque sinon de ne pas pouvoir se prévaloir des dispositions du TCCE en matière de plainte concernant un marché public. En d'autres mots, il est conseillé aux fournisseurs non canadiens qui souhaitent continuer d'avoir l'option de se prévaloir des dispositions de l'ACI de présenter leurs soumissions par l'intermédiaire de filiales canadiennes ou de succursales canadiennes. À défaut d'agir de la sorte, ces derniers pourraient éprouver de sérieuses difficultés à trouver des moyens leur permettant de déposer une plainte. Même si les tribunaux peuvent offrir certains recours, les parties plaignantes ignorant cette récente décision de la Cour pourraient s'apercevoir trop tard que le tribunal a colmaté la brèche leur permettant de déposer une plainte auprès du TCCE.
1. Le raisonnement suivi était conforme aux décisions rendues antérieurement par le TCCE (p. ex., Re plainte déposée par Europe Displays, Inc. (16 janvier 2007) PR-2006-039) et aux décisions de la Cour fédérale (p. ex., Agustawestland International Ltd. c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), 2004 CF 1545).
Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.
Personnes-ressources
Denis Gascon
Montréal
514.847.4435
dgascon@ogilvyrenault.com
Profil
Richard A. Wagner
Ottawa
613.780.8632
rwagner@ogilvyrenault.com
Profil
Robert L Percival
Toronto
416.216.4075
rpercival@ogilvyrenault.com
Profil
