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INTRODUCTION

À compter du 17 mars 2008, de nouvelles règles s'appliqueront au dépôt des contrats importants et à la communication de l'information sur ceux-ci auprès des autorités en valeurs mobilières. Ces nouvelles règles entreront en vigueur dans l'ensemble du Canada et pourraient avoir pour effet d'obliger les émetteurs assujettis à déposer plus de contrats importants qu'ils ne devaient le faire auparavant et à communiquer de l'information sur ceux-ci. Les nouvelles règles sont énoncées dans les modifications apportées au Règlement 51-102 sur les obligations d'information continue et à l'Annexe 51-102A2, Notice annuelle (« modifications »). On trouve aussi de nouvelles indications sur les exigences de dépôt dans l'Instruction générale relative au Règlement 51-102, qui a également été modifiée. Ces modifications ont été mises en œuvre afin d'harmoniser les obligations d'information continue des émetteurs assujettis avec les nouvelles règles relatives aux prospectus récemment publiées par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières.

Les modifications prévoient la mise en œuvre de deux changements principaux, dont le premier est la limitation de la dispense de dépôt des contrats importants conclus dans le « cours normal des activités » et le deuxième, la diminution de la possibilité pour les émetteurs de caviarder ou d'omettre certains renseignements confidentiels ou à caractère concurrentiel contenus dans un contrat important avant le dépôt. Comme les contrats importants doivent être décrits dans la notice annuelle d'un émetteur, les modifications ont également une incidence sur l'information présentée dans la notice annuelle. Ce bulletin explique les nouvelles exigences.

L'EXIGENCE DE DÉPÔT DE BASE

Tous les émetteurs sont tenus de déposer avec leur notice annuelle (ou, s'ils ne sont pas tenus de déposer une notice annuelle, dans les 120 jours suivant la fin de leur exercice) tous les contrats importants non déposés antérieurement qui ont été conclus au cours du dernier exercice terminé de l'émetteur ou, s'ils sont toujours en vigueur, depuis le 1^er janvier 2002. Dans les modifications, un contrat important est défini comme « tout contrat auquel est partie l'émetteur ou l'une de ses filiales et qui est important pour l'émetteur ». L'Instruction générale a été modifiée afin de préciser qu'un contrat important comprend généralement non seulement le contrat lui-même mais tous les addenda, annexes ou modifications s'y rapportant.

LA DISPENSE RELATIVE AUX CONTRATS CONCLUS DANS LE COURS NORMAL DES ACTIVITÉS

Le dépôt d'un contrat important ne sera pas exigé si le contrat a été conclu dans le « cours normal des activités ». La question de savoir si un contrat important est dans le cours normal des activités est une question de fait à examiner dans le contexte des activités et du secteur d'activité de l'émetteur. Cette règle est conforme à l'exigence actuelle. Les modifications limitent toutefois le recours à cette dispense; elles prévoient en effet que certains types de contrats importants doivent être déposés, même s'ils ont été conclus dans le cours normal des activités. Voici les contrats qui ne seront pas admissibles à cette dispense :

• les contrats conclus avec des administrateurs, des dirigeants ou des promoteurs: Tout contrat auquel un administrateur, un dirigeant ou un promoteur est partie doit être déposé, sauf s'il s'agit d'un contrat de travail. L'Instruction générale stipule que pour déterminer s'il s'agit d'un contrat de travail, il faut se demander si le contrat prévoit une rémunération ou comporte d'autres dispositions qu'il faut indiquer en vertu des règles relatives à la rémunération des membres de la haute direction si la personne en question était un membre de la haute direction ou un administrateur visé de l'émetteur assujetti;
• les contrats relatifs à des biens, à des services ou à des produits: Tout contrat en cours portant sur la vente de la majeure partie des produits ou services de l'émetteur assujetti ou sur l'achat de la majeure partie des produits, services ou matières premières dont il a besoin doit être déposé;
• les contrats de franchise ou d'octroi de licences: Toute franchise ou licence ou tout autre contrat portant sur l'utilisation d'un brevet, d'une formule, d'un secret commercial, d'un procédé ou d'un nom commercial doit être déposé;
• les contrats de financement: Tout contrat de financement ou de crédit dont les modalités sont directement liées aux distributions de liquidités prévues doit être déposé;
• les contrats de gestion ou d'administration: Tout contrat de gestion ou d'administration externe doit être déposé. L'Instruction générale prévoit que les contrats de gestion ou d'administration externe comprennent les contrats que l'émetteur assujetti conclut avec un tiers, sa société mère ou les membres de son groupe et aux termes desquels l'autre partie fournit des services de gestion ou d'autres services d'administration à l'émetteur assujetti;
• les contrats importants dont l'activité de l'émetteur dépend de façon substantielle: Toute entente ou tout contrat dont l'activité de l'émetteur assujetti « dépend de façon substantielle » doit être déposé. L'Instruction générale stipule que tout contrat qui revêt une importance telle que l'activité de l'émetteur dépendrait de sa continuation tombe dans cette catégorie. Ces contrats comprennent, par exemple, un contrat de financement ou de crédit qui fournit à l'émetteur la majeure partie des capitaux dont il a besoin et qui ne peut pas être remplacé aisément par un contrat offrant des modalités comparables, un contrat prévoyant l'acquisition ou la vente de la majeure partie des immobilisations corporelles, de l'actif à long terme ou du total de l'actif de l'émetteur et un contrat d'option, de coentreprise, d'achat ou autre qui se rapporte à un terrain pétrolifère ou gazéifère représentant la majorité de l'activité de l'émetteur assujetti.

CAVIARDAGE DES RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELS OU SUSCEPTIBLES DE PORTER PRÉJUDICE À L'ÉMETTEUR

Comme c'est le cas à l'heure actuelle, une disposition d'un contrat important peut être caviardée ou omise avant le dépôt si un membre de la haute direction de l'émetteur assujetti a des motifs raisonnables de croire que la divulgation de cette disposition causerait un préjudice grave aux intérêts de l'émetteur assujetti ou violerait des dispositions de confidentialité. Les critères de caviardage ont toutefois été changés par suite des modifications; ils prévoient qu'une disposition ne peut être caviardée ou omise lorsqu'elle se rapporte :

• à des clauses restrictives et à des ratios prévus par des contrats de financement ou de crédit;
• à des cas d'inexécution ou à d'autres modalités relatives à la résiliation du contrat important; ou
• à toute autre modalité qui est nécessaire pour comprendre l'incidence du contrat important sur les activités de l'émetteur assujetti.

L'émetteur assujetti qui omet ou caviarde une disposition doit inclure immédiatement après celle-ci une description du type d'information qu'elle contenait.

L'Instruction générale indique que l'agent responsable peut accorder une dispense et permettre le caviardage de telles dispositions lorsque le contrat important a été négocié avant l'entrée en vigueur des modifications et que la divulgation de ces dispositions violerait une disposition de confidentialité.

L'Instruction générale donne également des indications pour déterminer si une disposition est nécessaire pour comprendre l'incidence d'un contrat important sur les activités d'un émetteur assujetti. Citons à titre d'exemples de ces dispositions les modalités relatives i) à la durée et à la nature de brevets, de marques de commerce, de licences, de franchises, de concessions ou de conventions analogues; ii) aux informations sur les opérations entre apparentés; et iii) aux clauses conditionnelles, d'indemnisation, d'interdiction de cession, d'achat avec minimum garanti ou de changement de contrôle.

COMMUNICATION DANS LA NOTICE ANNUELLE

Comme c'était le cas avant les modifications, l'émetteur doit donner de l'information sur les contrats importants qu'il dépose dans sa notice annuelle, notamment la date, les parties contractantes, la contrepartie prévue et les modalités essentielles.

COMPARAISON AVEC LES RÈGLES AMÉRICAINES

Les modifications reflètent en partie les obligations d'information relatives aux contrats importants qui sont imposées par la Securities and Exchange Commission des États-Unis aux émetteurs américains et aux émetteurs étrangers qui ont des obligations d'information comme celles des émetteurs américains. En règle générale, le régime d'information continue de la SEC exige la communication de l'information sur tout contrat non conclu dans le cours normal des activités qui est important pour la société inscrite et le dépôt de celui-ci. Les contrats qui se rapportent habituellement au type d'activité exercée par la société inscrite sont réputés avoir été conclus dans le cours normal des activités et ne doivent donc pas être communiqués ou déposés, à moins qu'ils ne tombent dans certaines catégories, auquel cas ils devront être communiqués et déposés, sauf s'ils représentent un montant minime ou ont une importance mineure. À titre d'exemples de ces catégories de contrats figurent les contrats avec des administrateurs, des dirigeants ou des promoteurs, les contrats dont la société inscrite dépend en grande partie et les contrats visant l'acquisition ou la vente d'actifs dont le montant représente plus de 15 % des immobilisations de la société inscrite. De plus, certains contrats conclus avec des dirigeants et certains régimes de rémunération, notamment ceux qui se rapportent à des options, à des prestations de retraite, à une rémunération de retraite, à une rémunération différée et au partage de bénéfices, doivent être déposés, dans certains cas même s'ils représentent un montant minime ou ont une importance mineure.

La SEC a également mis en œuvre une procédure permettant le traitement confidentiel de certaines des informations figurant dans des contrats importants qui doivent être déposés. Ce traitement confidentiel ne peut être obtenu que si, entre autres conditions, la société inscrite peut démontrer qu'une dispense prévue par la Freedom of Information Act des États-Unis s'applique. Cette loi prévoit neuf dispenses particulières, mais la dispense qui est habituellement invoquée par une société inscrite est celle visant les secrets commerciaux et l'information commerciale ou financière de nature confidentielle qui est obtenue d'une personne, qui est appelée la dispense « (b)(4) ». Même si la dispense (b)(4) s'applique, la SEC a pour principe de considérer que le traitement confidentiel n'est généralement pas approprié pour l'information qui est importante pour les investisseurs. Nous retrouvons à titre d'exemples de ces genres d'information le nom des fournisseurs clés et les clauses conditionnelles importantes, de même que les clauses d'indemnisation, d'incessibilité, d'achat ou d'achat ferme et les clauses restrictives d'ordre financier figurant dans des contrats de financement importants.

MESURES À PRENDRE

L'émetteur qui dépose une notice annuelle à compter du 17 mars 2008 devra recenser tous les contrats importants conclus depuis le début de son dernier exercice en fonction de ces nouvelles règles afin de déterminer ceux qui n'ont pas été déposés antérieurement et qui doivent l'être. Il devra ensuite examiner les contrats importants non déposés antérieurement qui ont été conclus avant le début de son dernier exercice (mais après le 1^er janvier 2002) et qui sont toujours en vigueur afin de déterminer si les contrats importants qui n'ont pas été déposés antérieurement parce qu'ils étaient visés par la dispense relative aux contrats conclus dans le cours normal des activités doivent maintenant être déposés en raison des modifications apportées à cette dispense. Les émetteurs émergents devront également prendre les mesures indiquées ci-dessus pour déterminer les contrats importants devant être déposés dans les 120 jours suivant la fin de leur dernier exercice. Tous les émetteurs doivent appliquer les nouvelles règles de caviardage au moment de la détermination des dispositions des contrats (y compris les addenda, annexes et modifications) pouvant être omises ou caviardées dans les contrats importants déposés à compter du 17 mars 2008. Les nouvelles règles pourraient également exiger la communication d'autres informations sur les contrats importants dans toute notice annuelle déposée à compter du 17 mars 2008. 

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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