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Lorsqu'une société fait face à un litige important ou à un événement majeur tel qu'un rappel de produits, une enquête réglementaire ou une prise de contrôle, elle peut retenir les services d'un cabinet de relations publiques ou de communications afin d'obtenir son concours pour communiquer avec ses parties intéressées.

Les responsables de l'embauche d'un cabinet de relations publiques devraient se poser les questions suivantes : dans quelle mesure le cabinet de relations publiques participera-t-il aux communications entre la société et ses conseillers juridiques internes et externes? Y aura-t-il échange de communications privilégiées avec le cabinet de relations publiques? Ce partage de communications donnera-t-il lieu à la renonciation au droit au secret professionnel de l'avocat?

EN QUOI CONSISTE LE SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT?

Le secret professionnel de l'avocat protège les communications confidentielles entre le client et l'avocat dans le cadre de la demande de conseils juridiques. Ce droit au secret existe dans le but de faciliter une communication ouverte et franche entre un avocat et son client et, ce faisant, favorise l'accès à la justice. Les communications privilégiées, à quelques exceptions près, sont protégées légalement contre la divulgation à un tiers, et sont inadmissibles en justice, même si ces communications se rapportent à une question en litige.

L'intention de préserver la confidentialité est à la base de la notion de secret professionnel. Lorsque des communications privilégiées sont divulguées à un tiers avec l'assentiment du client, les tribunaux supposent ou jugent souvent que l'intention de préserver la confidentialité n'était plus présente et que, par conséquent, on a renoncé au droit au secret professionnel relativement à ces communications.

LES DÉCISIONS CANADIENNES ET AMÉRICAINES PORTANT SUR LE SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT ET LES CABINETS DE RELATIONS PUBLIQUES

De façon générale, au cours des dernières années, les tribunaux canadiens se sont montrés de plus en plus ouverts à une interprétation restrictive de la renonciation au secret professionnel de l'avocat dans les cas où la partie qui l'invoquait pouvait démontrer que la communication de l'information à un tiers était nécessaire pour obtenir des conseils juridiques et que l'intention de préserver la confidentialité existait toujours.

Un tribunal canadien s'est penché sur la question de l'application de la théorie de la renonciation limitée au secret professionnel en cas de communication de renseignements à un cabinet de relations publiques. Dans l'affaire Canadian Pacific Ltd. v. Canada (Competition Act, Director of Investigation and Research), [1995] O.J. No. 4148 (Gen. Div.) (« Canadien Pacifique »), le directeur cherchait à obtenir des documents à l'égard desquels le Canadien Pacifique (« CP ») invoquait le droit au secret professionnel de l'avocat. Le directeur prétendait qu'on avait renoncé au droit au secret en raison de la communication de ces documents aux conseillers en services bancaires d'investissement et en relations publiques du CP.

Le juge Farley a indiqué que le droit au secret ne pouvait être maintenu que lorsque le tiers jouait, pour le client, un rôle indispensable que ce dernier n'était pas raisonnablement en mesure de jouer dans le cadre de ses affaires et que, à cette fin, le tiers devait participer à la demande et à l'obtention des conseils juridiques. Il incombe à la partie invoquant le droit au secret professionnel de démontrer pourquoi la personne à qui l'information a été divulguée avait « besoin de la connaître » pour que le client puisse obtenir les conseils juridiques. Il n'est pas nécessaire que le tiers soit confiné au rôle d'agent ou d'intermédiaire dans la prestation de conseils juridiques au client, il peut aussi participer au processus en y apportant son point de vue d'expert. Cette position semble laisser la porte ouverte à l'accueil d'une revendication au droit au secret, malgré la communication de renseignements à un cabinet de relations publiques, lorsque la partie qui invoque ce droit peut démontrer que la divulgation au cabinet de relations publiques lui a permis d'obtenir les conseils juridiques recherchés.

Dans deux causes récentes, les tribunaux américains ont aussi adopté un point de vue « fonctionnel » du rôle conseil que jouaient les cabinets de relations publiques auprès des clients et ont maintenu le droit au secret professionnel en se fondant sur le fait que l'intervention du cabinet de relations publiques avait été nécessaire et avait fait partie intégrante de la prestation des conseils juridiques, soit par l'aide apportée aux conseillers juridiques dans l'élaboration et la mise en œuvre de la stratégie ou encore dans la compréhension de la situation dans laquelle se trouvait le client, compréhension leur ayant permis de mieux conseiller le client.

Dans In Re Copper Market Antitrust Litigation, Viacom Inc. v. Sumitomo Corp., 200 F.R.D. 213 (S.D.N.Y., 2001) (« Copper Market »), la société défenderesse japonaise était au cœur d'un scandale de vente de cuivre hautement médiatisé et faisait face à des poursuites devant les tribunaux administratifs et civils. Cette société avait retenu les services d'un cabinet de relations publiques en raison de son inexpérience avec les médias occidentaux. Les membres du personnel du cabinet de relations publiques ont agi comme porte-parole de la société japonaise, ont eu de nombreux contacts avec les conseillers juridiques de celle-ci et ont préparé les projets de communiqués de presse, lesquels incluaient les avis des conseillers juridiques. Le cabinet de relations publiques, en collaboration avec les conseillers juridiques, a vu aux détails juridiques entourant les déclarations publiques et aux conséquences médiatiques de la stratégie juridique. Une partie adverse a signifié au cabinet de relations publiques une assignation en vue d'obtenir tous les documents se rapportant au travail effectué pour la société. Le cabinet de relations publiques a refusé de communiquer les documents, et la société a allégué que les documents étaient protégés par le secret professionnel de l'avocat.

La juge Swain a expressément rejeté une interprétation de la renonciation au droit au secret professionnel de l'avocat relativement à des communications à des tiers agissant en qualité de consultants selon laquelle le secret ne serait protégé que dans les cas où le consultant aurait agi comme relais ou intermédiaire entre l'avocat et son client. Le raisonnement de la juge pour maintenir le droit au secret était que le cabinet de relations publiques constituait, dans ce cas, l'« équivalent fonctionnel » d'un employé du client et que, par conséquent, la communication de renseignements confidentiels au cabinet de relations publiques ne pouvait pas signifier qu'il y avait renonciation au secret professionnel de l'avocat. Essentiellement, la juge Swain a conclu que le cabinet de relations publiques était partie intégrante de la prestation des services juridiques parce qu'il remplissait des fonctions que le client lui-même ne pouvait exécuter. Toutefois, la juge Swain n'a pas expliqué en quoi elle jugeait que le rôle du cabinet de relations publiques était essentiel à la prestation des services juridiques. Ainsi, seulement un des deux éléments jugés nécessaires par le juge Farley dans l'affaire Canadien Pacifique a été expressément retenu dans cette décision.

Dans In Re Grand Jury Subpoenas dated March 24, 2003, 265 F.Supp. 2d 321 (S.D.N.Y., 2003) (« Martha Stewart »), le tribunal a également maintenu le droit au secret professionnel dans les cas où un cabinet de relations publiques avait fourni des services aux conseillers juridiques de la cliente.

La décision dans l'affaire Martha Stewart est survenue dans le cadre de l'enquête par grand jury menée par le gouvernement après qu'un témoin employé d'un cabinet de relations publiques et le cabinet de relations publiques aient refusé de témoigner et de produire les documents demandés. Le gouvernement a voulu contraindre les témoins à obtempérer aux assignations. Le cabinet de relations publiques avait participé à des communications entre la cible et ses avocats et avait aussi pris part à des échanges, écrits et verbaux, avec la cible auxquels les avocats n'avaient pas été partie. Le tribunal a maintenu le droit au secret quant aux communications entre la cible, ses avocats et le cabinet de relations publiques; toutefois, le témoin du cabinet de relations publiques a été contraint de témoigner quant aux communications qu'il avait eues seul à seul avec la cible.

Le juge Kaplan a soutenu que lorsque les services d'un cabinet de relations publiques étaient retenus par des conseillers juridiques pour qu'il leur fournisse des conseils qui constituent un élément essentiel de la stratégie juridique, la communication par les conseillers juridiques ou le client de renseignements confidentiels n'entraîne pas la renonciation au secret professionnel de l'avocat. Il a accepté le principe qu'une stratégie de relations publiques et de communication puisse faire partie intégrante de la prestation de services juridiques en mentionnant le besoin d'une stratégie de relations publiques pour qu'on achève un résultat juste et équitable dans un litige en cours ou éventuel. Le juge était convaincu que la capacité pour un conseiller juridique de s'acquitter de certaines de ses plus importantes fonctions, comme conseiller le client au sujet des risques juridiques associés aux déclarations publiques et des incidences juridiques possibles d'autres moyens d'expression, chercher à éviter ou à faire réduire les accusations contre le client et s'évertuer à obtenir l'acquittement ou gain de cause, serait sérieusement compromise si les avocats ne pouvaient discuter ouvertement de faits ou de stratégies avec les consultants en relations publiques.

MESURES VISANT À PRÉSERVER LE DROIT AU SECRET PROFESSIONNEL DE L'AVOCAT

Les décisions Canadien Pacifique, Copper Market et Martha Stewart confirment toutes que les conseillers juridiques doivent contrôler la relation et les renseignements communiqués, c'est-à-dire que le cabinet de relations publiques doit être conseillé ou dirigé par les conseillers juridiques dans l'exécution de son mandat envers le client. La cause Martha Stewart indique que le droit au secret professionnel n'est pas protégé lorsque le cabinet de relations publiques et le client communiquent ensemble avant de communiquer avec les conseillers juridiques. Les causes Canadien Pacifique et Martha Stewart indiquent qu'il incombe à la partie qui invoque le droit au secret d'expliquer en quoi le cabinet de relations publiques était partie intégrante du processus de prestation des conseils juridiques.

Que ce soit la société même ou le cabinet d'avocats externe qui retienne les services du cabinet de relations publiques, la convention de mandat doit prévoir certaines dispositions visant à réduire le risque de renonciation au droit au secret professionnel de l'avocat :

• La convention de mandat doit énoncer clairement l'intention et l'obligation de préserver le caractère confidentiel et doit aussi indiquer que le client n'a pas l'intention de renoncer, par la conclusion de la convention, au secret professionnel de l'avocat;
• Elle doit indiquer que les services du cabinet de relations publiques sont retenus expressément afin de gérer l'interaction des communications et des questions juridiques découlant de la cause en instance;
• Elle doit indiquer l'expertise du cabinet de relations publiques de même que les documents à produire et les conseils devant être fournis et, si possible, ce qui doit être livré au cabinet d'avocats afin que ce dernier puisse prodiguer ses conseils juridiques; et
• Elle doit prévoir que le cabinet de relations publiques rende tous les documents qui lui ont été fournis sur demande et/ou à la fin du contrat.

Les parties à de tels contrats peuvent aussi vouloir se protéger de la façon suivante :

• Limiter les renseignements juridiques communiqués au cabinet de relations publiques au strict minimum, c'est-à-dire à ceux qui sont absolument nécessaires à l'exécution de ses fonctions;
• Identifier les membres du personnel du cabinet de relations publiques qui participeront au mandat et ne permettre qu'à ces employés de participer au mandat;
• Identifier les personnes-ressources au cabinet de relations publiques et ne permettre la communication qu'avec ces employés ainsi que la transmission de renseignements confidentiels qu'à ceux-ci;
• Les conseillers juridiques et la société doivent tenir un dossier des documents transmis au cabinet de relations publiques;
• Toutes les personnes en cause doivent prendre des mesures pour limiter et prévenir la circulation des courriels et documents contenant des renseignements confidentiels;
• S'assurer que tous les documents dont la confidentialité doit être préservée et/ou protégée par le secret professionnel de l'avocat comportent une mention à cet effet;
• Toutes les personnes doivent classer séparément les documents confidentiels et les documents non confidentiels.

Alejandro Manevich
Dera J. Nevin 

 Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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