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1. FAITS NOUVEAUX CONCERNANT LE PROCESSUS D'EXAMEN DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS ET LA CONCURRENCE AU CANADA

Il s'est produit récemment deux développements en ce qui concerne les intentions du gouvernement relativement à la révision de la politique canadienne en matière d'investissement étranger et aux lois canadiennes sur la concurrence.

Le premier a trait aux nouvelles lignes directrices concernant l'examen des investissements faits au Canada par des sociétés d'État étrangères (« SE ») en vertu de la Loi sur Investissement Canada (« LIC ») (« Lignes directrices sur les SE »), tandis que le second concerne la publication d'un document de consultation par le Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence, qui a été chargé par le gouvernement fédéral d'effectuer une révision plus générale des politiques canadiennes en matière d'investissement et de concurrence.

Les Lignes directrices sur les SE[1] publiées le 7 décembre 2007 ne créent pas un nouveau processus d'examen applicable expressément aux SE étrangères, mais donnent davantage d'indications au sujet du traitement qui sera accordé par le gouvernement aux investissements des SE étrangères dans le cadre du processus d'examen des investissements étrangers. Les Lignes directrices sur les SE s'appliquent aux « société[s] possédée[s] ou contrôlée[s] directement ou indirectement par un gouvernement étranger » et énumèrent des facteurs supplémentaires dont le ministre de l'Industrie tiendra compte dans le cadre de son examen visant à déterminer si un investissement par un non-Canadien « procure un avantage net au Canada », notamment :

La gouvernance et l'orientation commerciale des SE

• gouvernance de la SE (« si le non-Canadien respecte les normes canadiennes de gouvernance », par exemple)
• « structure redditionnelle » de la SE
• respect des « lois et pratiques canadiennes »

La mesure dans laquelle un État possède ou contrôle la société non canadienne

Le fait qu'une société canadienne devant être acquise par un non-Canadien qui est une SE continuera ou non d'être en mesure d'exercer son activité sur une base commerciale.

Même si, implicitement, le ministre utilisait peut-être déjà ces facteurs pour évaluer les investissements des SE, il demeure que les nouvelles lignes directrices procurent davantage de transparence en ce qui concerne les facteurs pris en compte par le ministre dans son évaluation. De plus, les Lignes directrices sur les SE donnent des exemples sur les types d'engagements que les SE pourraient devoir prendre. Le gouvernement n'a pas encore publié, cependant, les lignes directrices promises en matière de sécurité nationale.

De son côté, le Groupe d'étude sur les politiques en matière de concurrence (« Groupe d'étude ») a été mis sur pied en juillet 2007 en vue de revoir de façon plus générale la législation canadienne en matière de concurrence et d'investissements étrangers. Le 30 octobre 2007, le Groupe d'étude a publié un document de consultation[2] qui étudie les changements pouvant être apportés à la politique en matière de concurrence et à la politique d'investissement ainsi que les modifications connexes visant la Loi sur la concurrence et la Loi sur Investissement Canada, les investissements étrangers par des Canadiens et le Canada en tant qu'endroit propice aux investissements. Le Groupe d'étude n'est pas investi d'une mission protectionniste et fait observer que « le Canada devrait avoir pour objectif de devenir un endroit de prédilection où se retrouvent les éléments de plus grande valeur de ces chaînes mondiales - qu'elles soient sous le contrôle d'entreprises canadiennes ou fassent partie de la chaîne d'approvisionnement d'entreprises étrangères ».

En ce qui a trait aux investissements étrangers, le Groupe d'étude se penchera sur les modifications pouvant être apportées à la LIC et sur les restrictions que le Canada impose actuellement à la propriété étrangère dans certains secteurs de son économie. Le Groupe d'étude signale que le processus prévu dans la LIC a fait l'objet de critiques dénonçant son manque de transparence, et que son caractère équitable fait également l'objet d'un débat, surtout eu égard à l'absence de réciprocité lorsque des entreprises étrangères peuvent acquérir des entreprises canadiennes alors que l'inverse ne pourrait avoir lieu. Au chapitre de la Loi sur la concurrence, le Groupe d'étude analysera la démarche suivie par le Canada à l'égard des complots, des efficiences et des études de marché, et il étudiera l'évolution du rôle du Bureau de la concurrence dans le contexte de la mondialisation. Le Groupe d'étude examinera en outre les obstacles auxquels font face les entreprises canadiennes qui investissent à l'étranger, les moyens à la disposition du gouvernement du Canada pour promouvoir l'investissement direct canadien à l'étranger, de même que les moyens de faire du Canada une destination plus intéressante pour les investissements.

Le Groupe d'étude doit publier ses conclusions en juin 2008.

2. RÉVISION ET AMÉLIORATION DU PROGRAMME D'IMMUNITÉ ADOPTÉ PAR LE BUREAU DE LA CONCURRENCE

Le 10 octobre 2007, le Bureau de la concurrence a publié un bulletin d'information révisé dans lequel il décrit son programme d'immunité, lequel remplace le bulletin original publié sur cette question en septembre 2000. Le nouveau programme d'immunité est accompagné d'explications concernant les ajustements apportés, de nouvelles réponses aux questions les plus fréquemment posées et de nouveaux modèles d'entente en matière d'immunité.

Le nouveau bulletin présente un processus simplifié et clarifie les exigences applicables à l'octroi de l'immunité contre les poursuites criminelles en cas d'infractions liées à la concurrence aux termes de la Loi sur la concurrence. Jusqu'ici, l'immunité a été accordée le plus souvent dans des affaires de fixation des prix et de cartels répartissant le marché entre les concurrents. Comme auparavant, l'immunité demeure ouverte aux personnes ou organisations qui sont les premières à signaler une infraction (ou qui peuvent fournir une preuve supplémentaire à l'appui des accusations de ce genre au cours de l'enquête).

L'octroi de l'immunité est maintenant assujetti à une seule étape, ce qui représente une importante simplification de la procédure et est conforme aux pratiques des autres principales autorités antitrust. La démarche en deux étapes suivie auparavant, qui comportait une garantie provisoire concernant l'octroi d'immunité (GPOI) et une obligation de collaboration constante pour le demandeur jusqu'à l'octroi de l'immunité définitive, ne concordait pas avec celle adoptée par les principales autres autorités antitrust. La nouvelle procédure comporte un octroi unique d'immunité qui demeure conditionnel à l'entière collaboration du demandeur. La nouvelle procédure traduit la pratique actuelle du Bureau et est plus facile à comprendre pour les entreprises non canadiennes qui demandent l'immunité. De plus, des explications plus pratiques sont généralement données en ce qui a trait à la procédure relative à la demande, par exemple du point de vue des renseignements attendus de la part du demandeur.

Plusieurs changements de fond ont aussi été apportés au programme. Parmi ceux-ci, un changement important a trait au fait que le refus de l'immunité est dorénavant basé sur le fait qu'un demandeur a pris des mesures coercitives pour en forcer d'autres à participer à l'activité illégale. Ce « critère de la coercition » remplace l'ancien critère d'exclusion basé sur le fait qu'une partie était l'« instigateur » ou le « dirigeant » ou encore le « bénéficiaire exclusif » de l'activité illégale. Le Bureau a aussi abandonné l'obligation de « restitution » puisqu'il estime que les poursuites civiles constituent le meilleur moyen pour les victimes de l'activité illégale d'obtenir réparation. Le nouveau bulletin clarifie également les engagements en matière de confidentialité que le Bureau prendra envers les demandeurs, soulignant que l'identité du demandeur sera généralement protégée mais qu'elle pourra être divulguée dans certains cas, notamment lorsque cette divulgation sera nécessaire à l'obtention d'autorisations judiciaires (y compris des mandats de perquisition ou des ordonnances de production de documents) ou encore au maintien de la validité de ces autorisations.

Le bulletin confirme par ailleurs que, bien que le Bureau ait décidé de ne pas adopter un programme formel de « sanction plus » semblable à celui utilisé aux États-Unis (programme suivant lequel le demandeur qui omet de divulguer toutes ses activités illégales peut être assujetti à des peines plus lourdes pour les infractions non divulguées), le Bureau adoptera néanmoins une démarche rigoureuse en cas de non-divulgation intentionnelle d'infractions relatives à la concurrence de la part du demandeur. La sanction imposée peut en effet aller jusqu'à la révocation de l'immunité et à la recommandation de peines plus lourdes pour les infractions non divulguées.

Le Bureau fera aussi appel au concept de l'« immunité plus » dans les cas où le demandeur qui n'est pas le premier à divulguer des renseignements au sujet de l'infraction A et qui n'a pas droit de ce fait à l'immunité pour cette infraction, divulgue cependant l'infraction B. Une telle divulgation lui permet de bénéficier de l'immunité quant à l'infraction B de même que d'une recommandation de peine plus légère pour l'infraction A. Le bulletin clarifie en outre le fait que l'immunité ne sera généralement révoquée qu'en cas d'absence intentionnelle de collaboration de la part du demandeur et que le Bureau donnera à la partie en faute l'occasion de combler toutes les lacunes touchant sa conduite.

Enfin, le Bureau envisage un programme officiel plus clément que celui proposé au cours du processus de consultation de 2006 pour les parties qui n'ont pas droit à l'immunité mais qui sont disposées à collaborer dès le début de l'enquête.

En somme, le nouveau programme d'immunité comporte des éclaircissements pratiques et des améliorations qui accroissent la transparence du processus et l'harmonisent avec les programmes d'immunité des autres autorités antitrust.

3. NOUVEAU BULLETIN DU BUREAU DE LA CONCURRENCE PORTANT SUR LA COMMUNICATION DE RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELS

En octobre 2007, le Bureau de la concurrence a publié son nouveau Bulletin d'information sur la communication de renseignements confidentiels aux termes de la Loi sur la concurrence.

Ce nouveau bulletin remplace la version précédente diffusée en 1995 et donne des indications pratiques et des précisions au sujet du traitement réservé par le Bureau aux renseignements confidentiels qui lui sont fournis volontairement ou par suite de ses activités de contrôle d'application. Il tient également compte des modifications apportées à la loi depuis 1995 en ce qui a trait à la divulgation des renseignements confidentiels, par exemple au ministre des Transports ou au ministre des Finances dans le cadre de l'examen de transactions relevant de leur champ de compétence (voir les articles 29.1 et 29.2 de la Loi), et reflète l'intensification de la collaboration entre les autorités internationales en ce qui concerne l'application des lois régissant la concurrence, collaboration qui peut se traduire par l'échange de renseignements entre divers organismes.

Le Commissaire peut obtenir des renseignements confidentiels de diverses façons auprès des parties au cours des enquêtes menées en vertu de la Loi sur la concurrence : à titre volontaire, par suite de l'exercice des pouvoirs formels de collecte de renseignements du Commissaire (assignations, mandats de perquisition), dans le cadre d'un examen relatif à un fusionnement (avis préalable à une fusion ou demande de certificat de décision préalable) ou dans le cadre d'une demande d'avis écrit relatif à l'application de la Loi.

Le nouveau bulletin réitère la politique générale du Bureau selon laquelle ce dernier réduira au minimum la portée des renseignements protégés pouvant être communiqués aux autres parties, et il indique clairement que toute divulgation n'aura lieu que dans les circonstances précises exposées dans la législation. De plus, même dans ces circonstances, le Bureau n'exercera généralement son pouvoir discrétionnaire de communiquer des renseignements privilégiés que si le fait de ne pas communiquer ces renseignements empêcherait ou entraverait le déroulement d'une enquête ou le traitement de toute autre question en vertu de la Loi.

Les dispositions générales se rapportant à la confidentialité demeurent les mêmes. Le paragraphe 10(3) de la Loi continue de prévoir que les enquêtes formelles doivent être conduites en privé, et le nouveau bulletin précise qu'en pratique, cette protection s'applique aussi aux examens préliminaires effectués afin de déterminer si une enquête doit être entamée. L'article 29 continue d'accorder une vaste protection à presque tous les renseignements fournis volontairement ou sous la contrainte[3] en interdisant leur communication, sauf dans quatre situations bien circonscrites : i) lorsque les renseignements sont transmis à un organisme canadien chargé du contrôle d'application de la loi; ii) lorsque les renseignements sont communiqués dans le cadre de l'application ou du contrôle d'application de la Loi; iii) lorsque les renseignements sont devenus publics autrement; et iv) lorsque la personne ayant fourni les renseignements a autorisé le Bureau à les communiquer.

Les deux premières exceptions, à savoir la communication « à un organisme canadien chargé du contrôle d'application de la loi » et la communication « dans le cadre de l'application ou du contrôle d'application » de la Loi, soulèvent habituellement le plus grand nombre de questions quant au mode d'exercice du pouvoir discrétionnaire du Bureau en matière de communication des renseignements. Suivant le nouveau bulletin, des renseignements ne seront généralement communiqués aux organismes canadiens chargés du contrôle d'application de la loi que si une affaire qui ne relève pas du mandat du Bureau doit être confiée à un autre organisme canadien ou si le Bureau et un autre organisme canadien collaborent dans le cadre d'une enquête. Le bulletin souligne les exceptions particulières prévues aux articles 29.1 et 29.2 de la Loi, qui permettent au Bureau de communiquer des renseignements confidentiels au ministre des Transports et au ministre des Finances pour que ces organismes puissent procéder à certains examens. Toutefois, la communication à des organismes canadiens chargés du contrôle d'application de la loi demeure rare, et en pareil cas, le Bureau ne communiquera les renseignements que s'il est convaincu que l'organisme qui les recevra en préservera la confidentialité.

La communication « dans le cadre de l'application ou du contrôle d'application de la Loi » est un concept plus vaste qui peut comprendre l'échange de renseignements avec différents types d'entités à diverses fins, notamment : des participants au marché (clients, fournisseurs et concurrents) dans le but d'obtenir d'autres renseignements, divers experts engagés par le Bureau (y compris des experts économiques, sectoriels ou juridiques), des organismes étrangers chargés du contrôle d'application de la loi dans le but d'obtenir leur aide ou de coordonner des actions, ou des tribunaux pour obtenir une ordonnance accordant des pouvoirs d'enquête formels ou pour entamer des procédures en vertu de la Loi.

Le nouveau bulletin cite différentes restrictions applicables à ces échanges : on veille à réduire au minimum la communication de renseignements confidentiels à des participants au marché; on assurera la confidentialité des renseignements communiqués aux autorités étrangères au moyen d'accords formels de coopération internationale ou, à moins que le Bureau ne soit entièrement satisfait des lois protégeant la confidentialité dans le pays étranger, au moyen d'assurances obtenues de l'autorité étrangère sur le fait que les renseignements demeureront confidentiels et que leur utilisation sera limitée aux fins bien précises pour lesquelles ils sont fournis; et, si cela est nécessaire pour empêcher la communication des renseignements dans le cadre de procédures formelles devant les tribunaux ou le Tribunal de la concurrence, les mesures prises peuvent inclure des ordonnances de mise sous scellés, des ordonnances de confidentialité, des annexes confidentielles jointes à des documents publics et des procédures à huis clos, pour autant que ces mesures n'entravent pas l'application ou le contrôle d'application de la Loi.

Eu égard à la politique de transparence du Bureau, le nouveau bulletin indique que le Bureau permettra aux parties visées d'étudier des avant-projets de ses « précis d'information technique », qui résument l'analyse faite par le Bureau d'une fusion et qui visent à diffuser des renseignements utiles sur la façon dont les contrôles d'application de la Loi sont mis en œuvre dans des cas particuliers, afin que ces parties puissent déterminer les renseignements confidentiels qu'il conviendrait, à leur avis, de retirer.

Le nouveau bulletin clarifie également l'approche du Bureau en ce qui concerne la confidentialité dans le cadre du nouveau programme d'immunité. Le Bureau ne divulguera pas l'identité du demandeur d'immunité, si ce n'est dans les situations particulières énumérées, et il traitera tout renseignement obtenu auprès d'une telle personne comme un renseignement confidentiel et ne le divulguera à aucun organisme étranger de contrôle d'application de la loi sans le consentement du demandeur. De même, en ce qui concerne la disposition de la Loi portant sur la dénonciation (qui accorde l'immunité aux personnes qui informent le Bureau du fait qu'une autre partie a commis une infraction criminelle aux termes de la Loi ou a l'intention d'en commettre une), le nouveau bulletin signale que tout sera mis en œuvre en vue de protéger l'identité du dénonciateur.

Enfin, le nouveau bulletin souligne que le Bureau a pour politique de s'opposer aux tiers qui tentent d'avoir accès aux renseignements confidentiels en sa possession, par exemple aux fins d'une poursuite en dommages-intérêts intentée en vertu de l'article 36 ou d'une poursuite devant le Tribunal de la concurrence. Si une assignation lui est signifiée, le Bureau informera le fournisseur de renseignements et s'opposera aux assignations concernant la production de renseignements si le fait de s'y conformer risque de nuire à la poursuite d'une enquête en cours ou de nuire d'une autre façon à l'application ou au contrôle d'application de la Loi. Si l'opposition du Bureau échoue, ce dernier cherchera à obtenir une ordonnance préventive afin de protéger la confidentialité des renseignements visés.

4. RÉTROSPECTIVE DE L'ANNÉE 2007 POUR L'ÉQUIPE DE DROIT DE LA CONCURRENCE ET DROIT ANTITRUST

Mentions et réalisations

La Global Competition Review a attribué la cote « fortement recommandé » à l'équipe d'Ogilvy Renault active en droit de la concurrence.

Le guide canadien Lexpert a reconnu les coresponsables de notre équipe en droit de la concurrence, Denis Gascon et Dany Assaf, comme leaders recommandés en droit de la concurrence au Canada.

The Best Lawyers in Canada a aussi reconnu Denis Gascon.

Le Global Guide to the World's Leading Lawyers for Business de Chambers, le Guide to the World's Leading Competition and Antitrust Lawyers publié par Legal Media Group et le Cross-Border Handbook on Competition de PLC ont tous reconnu Denis Gascon et Dany Assaf parmi les avocats recommandés dans ce domaine.

Un des coresponsables de l'équipe en droit de la concurrence, Dany Assaf, a fait la une du numéro d'octobre 2007 du magazine Lexpert. Cliquer ici pour lire « Canada's Competition Bureau: Untangling the Web » (en anglais seulement).

Thierry Dorval a reçu un doctorat en droit de l'Université d'Ottawa. Il fait partie des très rares avocats praticiens au Canada à détenir un doctorat en droit.

Mandats importants

L'année 2007 a été marquée par d'importants mandats publics, dont les suivants :

• Alcan : nous avons conseillé Alcan relativement à une offre non sollicitée provenant d'Alcoa et à son acquisition par Rio Tinto donnant lieu à la formation de Rio Tinto Alcan, un géant de l'aluminium et de l'exploitation minière
• Bourse de Montréal : nous avons conseillé la Bourse de Montréal relativement au projet de 1,2 G$ touchant son regroupement avec le Groupe TSX en vue de former la principale bourse canadienne
• Bowater : nous avons représenté Bowater dans le cadre de sa fusion avec Abitibi en vue de former AbitibiBowater, qui devenait dès lors le plus gros producteur mondial de papier journal
• Domtar : nous avons conseillé Domtar relativement à sa fusion avec Weyerhaeuser qui a donné naissance au plus gros fabricant nord-américain de papier non couché sans pâte mécanique et numéro deux mondial dans ce secteur; nous avons représenté Domtar dans le cadre d'un recours collectif relatif à des allégations de fixation des prix sur le marché des papiers autocopiants
• Quebecor : nous avons représenté Quebecor Média Inc. dans le cadre de son offre publique d'achat visant Osprey Media Income Fund en vue de la création d'un chef de file national dans le secteur des journaux régionaux
• RONA : nous avons représenté RONA dans le cadre de son acquisition de Dick's Lumber et de Noble Trade dans le secteur des produits de rénovation domiciliaire
• Archer Daniels Midland : nous avons représenté Archer Daniels Midland dans le cadre d'un recours collectif relatif à des allégations de fixation des prix sur le marché du sirop de glucose à forte teneur en fructose
• Four Seasons Hotel : nous avons représenté le fondateur dans le cadre de la vente de cette chaîne hôtelière
• Surtaxes sur les carburants : nous avons représenté un client dans le cadre de recours collectifs nationaux projetés au Québec, en Ontario et en Colombie-Britannique relativement à des allégations de complot en vue de fixer les prix en ce qui concerne les surtaxes sur les carburants
• Prix de l'essence : nous avons représenté un client dans le cadre d'une enquête et d'un recours collectif en cours au Québec relativement à des allégations de complot en vue de fixer les prix de l'essence
• Porter Airlines : nous avons conseillé Porter Airlines dans le cadre du litige en matière de concurrence qui l'oppose à Air Canada et à Jazz Air S.E.C.
• SRAM/ACL : nous avons représenté un client relativement à des allégations de fixation des prix des écrans ACL et SRAM.

[1].    Lignes directrices sur les investissements au Canada par des entreprises d'État étrangères - Évaluation des avantages nets, à http://www.ic.gc.ca/epic/site/ica-lic.nsf/fr/lk00064f.html.

[2].    Investir dans la position concurrentielle du Canada, à http://www.ic.gc.ca/epic/site/cprp-gepmc.nsf/fr/h_00009f.html.

[3].    Comme l'indique le bulletin, le Bureau peut obtenir des renseignements en ayant recours à des pouvoirs conférés par le Code criminel, par exemple au moyen de mandats de perquisition, d'ordonnances de production de documents ou de l'écoute électronique; la communication de renseignements obtenus de cette façon est régie par les dispositions du Code criminel de même que la réglementation et les politiques connexes.

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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