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Les modifications tant attendues à la Loi sur l'enregistrement des lobbyistes devraient finalement entrer en vigueur le 1^er juillet 2008. Ces modifications, bien que contenues dans la Loi fédérale sur la responsabilité adoptée en décembre 2006, n'ont pas encore été mises en œuvre, car de nouveaux règlements devaient d'abord être élaborés. Les projets de nouveaux règlements, publiés le 5 janvier 2008, entreront en vigueur le 1^er juillet 2008.

Les modifications et les nouveaux règlements augmenteront les exigences de déclaration pour les personnes morales et les organisations qui exercent des activités de lobbying ainsi que pour les lobbyistes-conseils que des personnes morales et des organisations embauchent pour faire du lobbying en leur nom. Ainsi, les personnes morales qui traitent avec le gouvernement fédéral ainsi que les personnes morales ou les organisations faisant la promotion de changements visant les politiques gouvernementales devraient se préparer maintenant en prévision des nouvelles règles qu'elles et que leurs conseillers externes devront suivre.

A. LES NOUVELLES RÈGLES ET EXIGENCES

Les modifications législatives et les nouveaux règlements entraînent les principaux changements suivants :

1. nouveau nom de loi, rebaptisée « Loi sur le lobbying » (« Loi »);
2. création d'une nouvelle catégorie de titulaires d'une charge publique appelés « titulaire d'une charge publique désignée »;
3. nouvelle exigence de production de déclarations mensuelles concernant certains types de communications avec les titulaires d'une charge publique désignée;
4. exigence implicite pour les administrateurs d'une personne morale qui sont rémunérés à ce titre de s'enregistrer comme lobbyistes-conseils s'ils exercent des activités de lobbying;
5. interdiction pour les anciens titulaires d'une charge publique désignée d'exercer des activités de lobbying pendant une période de cinq ans, sous réserve d'exemptions possibles;
6. interdiction formelle de verser aux lobbyistes-conseils des honoraires conditionnels liés aux résultats de leurs activités de lobbying;
7. nouvelle exigence de produire par voie électronique toutes les déclarations, sauf dans certaines circonstances;
8. imposition d'amendes maximales deux fois plus élevées en cas d'infraction pour non-respect de la Loi, soit 50 000 $ sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et 200 000 $ par mise en accusation; et
9. création du nouveau poste de commissaire au lobbying chargé de maintenir le système d'enregistrement des lobbyistes, d'effectuer des enquêtes en vue d'assurer le respect de la Loi et du Code de déontologie des lobbyistes, de fournir des rapports annuels au Parlement sur l'administration de la Loi et d'élaborer et de mettre en œuvre des programmes d'éducation en vue de sensibiliser le public aux exigences de la Loi.

La bonne nouvelle est que la Loi ne prévoit pas de changement de fond au régime actuel d'enregistrement des lobbyistes. La Loi exige toujours que les personnes morales ou les organisations qui exercent des activités de lobbying auprès du gouvernement s'enregistrent tout comme doivent le faire toutes les personnes embauchées par des personnes morales ou des organisations pour faire du lobbying en leur nom. Le concept sous-jacent de lobbying demeure également le même et comprend essentiellement toute forme de communication écrite ou orale avec des « titulaires d'une charge publique » au sujet de questions de politique gouvernementale et d'aide gouvernementale. Le but de l'enregistrement des personnes et des entreprises qui exercent des activités de lobbying demeure aussi inchangé, soit de permettre au public de savoir qui fait du lobbying auprès du gouvernement fédéral et de connaître l'objet de ce lobbying. L'information contenue dans le registre public des lobbyistes prévu par la Loi est, comme son nom l'indique, publique et peut être consultée sur Internet.

La Loi apporte toutefois des changements notables, énumérés précédemment. Avant d'aborder ces changements, nous reverrons les règles de base qui sont demeurées inchangées.

B. LES RÈGLES DE BASE TOUJOURS EN VIGUEUR

L'obligation d'enregistrement

En vertu de la Loi, les personnes qui font du lobbying auprès des titulaires d'une charge publique au sein du gouvernement fédéral doivent s'enregistrer et fournir tous les six mois une déclaration donnant certains renseignements sur leurs activités de lobbying. La Loi ne donne pas de définition du terme « lobbying ». Elle impose plutôt des exigences d'enregistrement et de déclaration à deux catégories de lobbyistes principalement en ce qui concerne les communications avec les titulaires d'une charge publique au sujet de certaines mesures visées.

Les deux catégories de lobbyistes tenus de s'enregistrer et de produire des déclarations s'ils exercent des activités de « lobbying » sont présentées ci-après :

• Les lobbyistes-conseils : Cette catégorie comprend toute personne qui, moyennant paiement d'un tiers, s'engage à « communiquer » avec un titulaire d'une charge publique au sujet d'une mesure visée ou à ménager pour un tiers une entrevue avec le titulaire d'une charge publique. Cette catégorie englobe une grande variété de personnes, dont les consultants en relations gouvernementales, les comptables et les avocats.
• Les lobbyistes salariés : Cette catégorie vise les dirigeants d'une personne morale ou d'une organisation[1] et tout employé dont une partie importante des fonctions[2] comporte la communication, au nom de la personne morale ou de l'organisation, avec les titulaires d'une charge publique au sujet d'une mesure visée. L'obligation de s'enregistrer revient à la personne morale ou à l'organisation, par l'intermédiaire de son cadre dirigeant, et non aux dirigeants ou aux employés mêmes qui font le « lobbying », bien que leur nom sera aussi indiqué dans la déclaration produite aux termes de la Loi.

L'obligation d'enregistrement survient, tant pour les lobbyistes-conseils que pour les lobbyistes salariés, lorsqu'ils communiquent oralement ou par écrit avec un « titulaire d'une charge publique » au sujet d'une mesure visée.

La définition de titulaire d'une charge publique

Le terme « titulaire d'une charge publique » est défini largement de façon à inclure tout employé du gouvernement fédéral, y compris les sénateurs ou députés fédéraux ainsi que leur personnel, les fonctionnaires, les membres et employés de tout office, commission ou autre tribunal fédéral, les membres des Forces armées canadiennes et les membres de la Gendarmerie royale du Canada.

Les mesures visées

L'enregistrement est obligatoire pour communiquer, oralement ou par écrit, avec le titulaire d'une charge publique au sujet des mesures visées suivantes :

1. l'élaboration de propositions législatives par le gouvernement fédéral ou par un sénateur ou un député de la Chambre des communes;
2. le dépôt d'un projet de loi ou d'une résolution devant une chambre du Parlement, ou sa modification, son adoption ou son rejet par celle-ci;
3. la prise ou la modification de tout règlement au sens de la Loi sur les textes réglementaires;
4. l'élaboration ou la modification d'orientation ou de programmes fédéraux; ou
5. l'octroi de subventions, de contributions ou d'autres avantages financiers par le gouvernement fédéral ou en son nom.

De plus, les lobbyistes-conseils, mais pas les lobbyistes salariés, doivent être enregistrés s'ils reçoivent un paiement pour i) communiquer avec le titulaire d'une charge publique au sujet de l'octroi de tout contrat par le gouvernement fédéral ou en son nom; ou ii) ménager pour un tiers une entrevue avec le titulaire d'une charge publique.

Les communications exclues

Trois grandes catégories de communications, orales et écrites, sont exclues des exigences d'enregistrement, soit :

1. la présentation d'observations, orales ou écrites, soit à un comité du Sénat ou de la Chambre des communes, ou à un comité mixte, soit, dans le cadre de procédures dont l'existence peut être connue du public, à une personne ou à un organisme dont les pouvoirs ou la compétence sont conférés sous le régime d'une loi fédérale;
2. la communication orale ou écrite, faite par un mandataire au titulaire d'une charge publique portant sur l'exécution, l'interprétation ou l'application, par celui-ci, d'une loi fédérale ou d'un règlement d'application de celle-ci à l'égard de la personne ou de l'organisation mandante;
3. la communication orale ou écrite, faite par le mandataire d'une personne ou d'une organisation au titulaire d'une charge publique et qui se limite à une demande de renseignements.

La deuxième catégorie est très large et exclut la plupart des rapports avec les organismes de réglementation fédéraux. En grande partie, l'obligation de s'enregistrer en vertu de la Loi ne s'applique que lorsqu'on cherche à faire modifier une loi, une politique ou un règlement ou à obtenir une aide gouvernementale.

C. LES NOUVELLES OBLIGATIONS EN VIGUEUR LE 1er JUILLET 2008

Les deux nouvelles obligations découlant des modifications sont a) l'exigence de produire des déclarations mensuelles divulguant certaines communications avec les titulaires d'une charge publique désignée; et b) l'exigence implicite d'enregistrement à titre de lobbyistes-conseil applicable aux administrateurs de sociétés qui sont rémunérés à ce titre et exercent des activités de lobbying.

Les déclarations mensuelles

Les modifications législatives et les nouveaux règlements qui entreront en vigueur le 1^er juillet 2008 exigent la déclaration mensuelle de certains types de communications avec les « titulaires d'une charge publique désignée ».

Les titulaires d'une charge publique désignée constituent une sous-catégorie de titulaires d'une charge publique qui englobe les postes suivants :

• les ministres et leur personnel;
• les hauts fonctionnaires occupant un poste au niveau de sous-ministre adjoint ou à un niveau supérieur et les chefs et administrateurs généraux de divers organismes gouvernementaux et établissements publics;
• le contrôleur général du Canada;
• les conseillers supérieurs auprès du Bureau du Conseil privé; et
• les postes supérieurs des Forces armées canadiennes (le chef et le vice-chef d'état-major de la Défense, les chefs d'état-major de la Force maritime, de l'Armée de terre et de la Force aérienne de même que le chef du personnel militaire et le juge-avocat général).

Les lobbyistes-conseils doivent déclarer les communications « organisées à l'avance et faites de vive voix » avec les titulaires d'une charge publique désignée qui portent sur l'une des mesures visées indiquées précédemment, lesquelles constituent du lobbying de la part des lobbyistes-conseils[3]. Si une communication est amorcée par le titulaire d'une charge publique, il n'y a pas d'obligation de déclaration, sauf si cette communication est liée à un contrat ou à un avantage financier.

Les lobbyistes salariés au service de personnes morales et d'organisations doivent déclarer les communications « organisées à l'avance et faites de vive voix » avec les titulaires d'une charge publique désignée qui portent sur l'une des mesures visées indiquées précédemment, lesquelles constituent du lobbying de la part des lobbyistes salariés[4]. Si une communication est amorcée par le titulaire d'une charge publique, il n'y a pas d'obligation de déclaration, sauf si cette communication est liée à un avantage financier.

Il semble évident que les communications écrites avec les titulaires d'une charge publique désignée n'ont pas besoin d'être déclarées. Cependant, la question de savoir ce qui constitue une communication « organisée à l'avance et faite de vive voix » fera vraisemblablement l'objet d'interprétation et de discussions. Par exemple :

1. Est-ce que le fait de parler directement au téléphone à un titulaire d'une charge publique désignée sans que cet appel ne soit organisé à l'avance doit faire l'objet d'une déclaration?
2. Est-ce qu'un message laissé dans une boîte vocale compte?
3. Est-ce qu'une rencontre fortuite sur la rue avec un titulaire d'une charge publique désignée doit être déclarée?
4. Est-ce qu'une conversation à l'occasion d'une visite d'usine par un titulaire d'une charge publique désignée doit être déclarée?
5. Est-ce qu'une conversation avec un titulaire d'une charge publique désignée à l'occasion d'un événement organisé par une association auquel le titulaire d'une charge publique désignée participe à titre de conférencier invité doit être déclarée?

Le nouveau commissaire au lobbying sera sans aucun doute appelé à publier des directives pour répondre à ces questions et à d'autres questions d'interprétation qui se poseront lorsque la Loi et les règlements seront en vigueur.

La déclaration mensuelle doit être déposée dans les 15 jours suivant la fin du mois civil au cours duquel la communication organisée à l'avance et faite de vive voix a eu lieu et le nom du titulaire d'une charge publique désignée, la date de la communication et l'objet de celle-ci doivent y figurer.

Le commissaire au lobbying dispose du pouvoir de vérifier auprès du titulaire d'une charge publique désignée les renseignements contenus dans une déclaration mensuelle en lui demandant de confirmer tout renseignement y figurant.

Surcroît de travail

Actuellement, il n'y a pas de dispositions concernant les titulaires d'une charge publique désignée et les déclarations sont produites tous les six mois.

L'obligation de produire des déclarations mensuelles créera un surcroît de travail pour les lobbyistes-conseils en les obligeant à noter et à déclarer toutes les communications avec les titulaires d'une charge publique désignée organisées à l'avance et faites de vive voix et à déposer des déclarations mensuelles pour chaque client.

Les déclarations mensuelles demanderont une gestion encore plus serrée aux lobbyistes salariés, particulièrement aux grandes sociétés ou organisations où plusieurs dirigeants et employés interagissent régulièrement avec des titulaires d'une charge publique désignée. Des méthodes devront être élaborées et mises en place afin que :

1. les cadres dirigeants qui exercent des activités de lobbying, indépendamment du temps qu'ils y consacrent, soient identifiés;
2. tous les employés qui consacrent au moins 20 % de leur temps à des activités de lobbying soient identifiés;
3. tous les dirigeants et employés en cause déclarent toutes les communications « organisées à l'avance et faites de vive voix » avec les titulaires de charge publique désignée chaque mois en donnant les détails demandés (nom et poste du titulaire de la charge publique désignée, date et objet de la communication, etc.);
4. une déclaration portant sur les communications avec les titulaires d'une charge publique désignée et donnant les renseignements demandés soit remplie et produite tous les mois dans les 15 jours qui suivent la fin de chaque mois.

L'exigence de déclaration mensuelle ajoute aussi à la charge de travail des chefs de la direction, car en vertu de la Loi, toutes les déclarations doivent être signées par le plus haut dirigeant de la personne morale ou de l'organisation, y compris les nouvelles déclarations mensuelles.

L'exigence implicite d'enregistrement pour les administrateurs 

L'application des lois sur le lobbying aux administrateurs de personnes morales qui ne sont pas des cadres dirigeants ou des employés mais qui sont rémunérés pour leurs services n'est pas claire. Ces administrateurs ne sont pas des lobbyistes salariés puisqu'ils ne sont ni des employés ni des cadres dirigeants touchant un salaire. Ils ne sont pas non plus vraiment des lobbyistes-conseils puisqu'ils ne sont pas payés en particulier par la personne morale ou l'organisation pour faire du lobbying. En fait, les jetons de présence ou honoraires sont versés dans le but de recruter les administrateurs et servent de contrepartie pour le rôle qu'ils jouent en matière de gouvernance et d'orientation, et n'ont rien à voir avec le lobbying étant donné qu'ils sont versés que l'administrateur exerce ou non des activités de lobbying.

Le directeur des lobbyistes a néanmoins exprimé l'opinion, dans un avis consultatif publié en 1998, qu'un administrateur externe qui touchait une rémunération en sus du remboursement de ses dépenses devait s'inscrire à titre de lobbyiste-conseil. Aucun tribunal ou autre autorité n'a encore rendu de décision sur cette question.

Même si les modifications législatives et les nouveaux règlements n'énoncent pas clairement que les administrateurs qui touchent une rémunération en sus du remboursement de leurs dépenses doivent s'inscrire comme lobbyistes-conseils, selon les nouveaux formulaires prévus par les règlements, cette exigence est implicite, car le lobbyiste-conseil doit indiquer sur le formulaire s'il siège au conseil d'administration.

Les autres changements notables

Deux autres changements sont dignes de mention.

Premièrement, l'interdiction pour les anciens titulaires d'une charge publique désignée d'exercer des activités de lobbying pendant une période de cinq ans imposera des limites à la possibilité pour les personnes morales et les organisations d'avoir recours aux connaissances, aux compétences et aux contacts des hauts fonctionnaires à la retraite. Ils pourront donner des conseils, mais ne pourront pas exercer d'activités de lobbying. Le commissaire au lobbying a le pouvoir d'accorder individuellement des exemptions dans certains cas. Il sera intéressant de voir dans quelle mesure ces exemptions seront accordées.

Deuxièmement, le commissaire au lobbying disposera de pouvoirs plus vastes que le directeur des lobbyistes actuel. Si le bureau du commissaire se voit attribuer des ressources suffisantes, on pourrait assister à une surveillance plus étroite et à des mesures d'application plus serrées que celles qui ont cours actuellement.

D. EN RÉSUMÉ

Bien que les modifications législatives et les nouveaux règlements ne changent en rien les principes qui sous-tendent la Loi, ils imposent de nouvelles exigences dont le respect engendre un défi au niveau de la gestion et un surcroît de travail.

Les personnes morales et les organisations devront mettre en place, d'ici le 1^er juillet 2008, date prévue d'entrée en vigueur, des mesures pour se conformer à ces nouvelles dispositions législatives à l'interne et pour assurer que leurs consultants externes s'y conforment également.

Richard A. Wagner

[1].    Une organisation est définie dans la Loi comme a) une organisation commerciale, industrielle, professionnelle, b) une organisation syndicale ou bénévole, c) une chambre de commerce, d) une société de personnes, fiducie, association, organisme de bienfaisance, coalition ou groupe d'intérêt, ainsi que e) tout gouvernement autre que celui du Canada. Y est en outre assimilée la personne morale sans capital-actions constituée afin de poursuivre, sans gain pécuniaire pour ses membres, des objets d'un caractère national, provincial, patriotique, religieux, philanthropique, charitable, scientifique, artistique, social, professionnel ou sportif, ou des objets analogues.

[2].    Le bureau fédéral du directeur des lobbyistes a publié un bulletin d'interprétation indiquant que le seuil constituant « une partie importante des fonctions » sera atteint lorsque les activités combinées de tous les employés qui communiquent avec des titulaires d'une charge publique représenteront au moins vingt pour cent (20 %) des fonctions d'un employé au cours d'une période de six (6) mois. Le temps consacré à la préparation des communications avec un titulaire de charge publique doit être pris en compte dans le calcul du temps consacré par les employés aux communications avec des titulaires de charge publique.

[3].    Voir les points 1 à 5 sous « Les mesures visées » plus les communications au sujet des marchés publics.

[4].    Voir les points 1 à 5 sous « Les mesures visées ». 

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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