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Introduction et historique

Le 30 octobre 2002, le gouvernement de l'Ontario a présenté le projet de loi 198. Il s'agit d'un projet de loi omnibus qui met en œuvre diverses mesures énoncées dans le budget de 2002 et propose qu'il soit apporté des modifications à 29 lois. Le projet de loi 198 envisage également qu'il soit apporté d'importantes modifications à la Loi sur les valeurs mobilières de l'Ontario (« LVMO »), lesquelles mettraient en place un régime de responsabilité en cas de fraude, de manipulation du marché et de déclarations trompeuses ou erronées et créeraient un droit d'action privé pour non-respect des règles en matière d'obligations d'information continue énoncées dans la LVMO. Le droit d'action privé avait été initialement proposé en 1998 par les diverses autorités canadiennes en valeurs mobilières (« ACVM »). L'Ontario est la première province à avoir mis ces propositions de l'avant.

Le projet de loi 198 investit également la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (« CVMO ») de plusieurs nouveaux pouvoirs, dont : i) le pouvoir d'obliger les émetteurs à fournir tous les documents pertinents requis aux termes d'un examen portant sur les obligations d'information continue, ii) le pouvoir d'imposer des pénalités administratives maximales de un million de dollars pour non-respect de la LVMO et d'émettre des ordonnances exigeant la remise des profits obtenus par suite de manquements, iii) un pouvoir accru d'établissement de règles en ce qui a trait à la composition, au fonctionnement et aux responsabilités des comités de vérification, y compris l'attestation des rapports et iv) un nouveau pouvoir de création de règles visant les systèmes de contrôles internes et les contrôles d'information devant être mis en place par les émetteurs, y compris le pouvoir d'obliger les chefs de la direction et les chefs des finances à fournir une attestation visant ces systèmes et contrôles.

En outre, le projet de loi 198 propose de majorer les amendes maximales et de prolonger les peines d'emprisonnement prévues à l'égard de diverses infractions et de créer deux nouvelles infractions, l'une portant sur la fraude et l'autre sur les déclarations trompeuses ou erronées, à un égard important, faites sur un émetteur en toute connaissance de cause. Les moyens de défense pouvant être invoqués à l'encontre de ces infractions ne sont pas applicables dans le cadre du nouveau recours civil privé lié aux manquements aux obligations d'information continue.

La proposition initiale des ACVM au sujet du droit d'action privé en cas de non-respect des obligations d'information continue se fondait sur l'examen par celles ci des recommandations contenues dans le rapport final du Comité de la Bourse de Toronto sur la divulgation des sociétés publié en mars 1997 et témoignait de l'appui qu'elles accordaient à ces recommandations. Mis sur pied par la Bourse de Toronto en 1994, ce comité était présidé par Thomas Allen, c.r., associé principal d'Ogilvy Renault, et comptait aussi parmi ses membres Andrew Fleming, également associé principal d'Ogilvy Renault. La proposition des ACVM a été publiée à nouveau en novembre 2000 par suite des commentaires reçus au sujet de la proposition initiale. Les ACVM n'ont sollicité aucun commentaire additionnel et n'ont fourni aucun calendrier de mise en œuvre par les divers gouvernements provinciaux.

Il semble qu'à la lumière des incidents très médiatisés qui se sont succédé en matière de présentation inexacte des faits et de divulgation douteuse par des sociétés ouvertes canadiennes, le gouvernement de l'Ontario était prêt à donner suite aux recommandations de la CVMO. Le projet de loi 198 propose de mettre en œuvre le texte de la proposition de 2000 des ACVM, sous réserve de quelques changements mineurs. Certaines définitions principales énoncées dans la proposition de 2000 ne figurent pas dans le projet de loi 198, la CVMO étant habilitée à établir des définitions conformément à son pouvoir d'établissement de règles. Aucun projet de règle de mise en œuvre n'a encore été publié.

Contenu de la proposition - aperçu

Les dispositions s'appliqueraient à tout émetteur (appelé « émetteur responsable ») qui est un « émetteur assujetti » en Ontario ou qui est par ailleurs une société ouverte ayant des liens importants avec l'Ontario. Elles s'appliqueraient également aux fonds mutuels ainsi qu'aux gestionnaires de fonds d'investissement qui leur sont reliés et aux administrateurs et dirigeants de ceux ci. Il reste à voir comment ces dispositions s'appliqueront aux sociétés exerçant des activités en Ontario sans y être établies et dont les titres ne sont pas négociés dans cette province.

Le projet de loi 198 crée un nouveau droit d'action civile en faveur des participants au marché secondaire qui achètent ou vendent des valeurs mobilières (ou font racheter des parts de fonds mutuels) de l'émetteur responsable au cours d'une période où existe un manquement aux obligations d'information continue. Ces manquements pourraient découler : i) d'une présentation inexacte des faits dans un document écrit public (terme qui n'englobe pas seulement les documents déposés auprès des autorités compétentes en valeurs mobilières), ii) d'une présentation inexacte des faits dans une déclaration orale publique faite par une personne ayant le pouvoir effectif, implicite ou apparent de parler au nom d'un émetteur responsable ou iii) du non-respect par un émetteur des obligations d'information occasionnelle. Ce nouveau recours ne s'appliquerait pas aux achats faits en vertu de prospectus, de placements privés ou d'offres publiques d'achat, pour lesquels un régime de responsabilité civile et d'autres recours prévus par la loi existent déjà.

L'applicabilité des notions de « présentation inexacte des faits » et d'obligation d'information occasionnelle dépend de l'importance de l'information. Le projet de loi 198, tout comme la proposition de 2000 des ACVM, ne modifie aucunement la notion « d'importance » en Ontario, si ce n'est de supprimer le volet rétroactif de la définition. Ce projet continue par ailleurs de viser l'information susceptible d'avoir un effet appréciable sur le cours ou la valeur des valeurs mobilières de l'émetteur responsable. Par conséquent, le projet de loi 198 n'adopte pas les propositions formulées antérieurement visant à harmoniser les notions susmentionnées avec les normes en usage au Québec et aux États-Unis (qui visent l'information qui serait considérée comme importante à la lumière de tous les renseignements auxquels un investisseur raisonnable a accès).

L'éventail de défendeurs possibles pouvant faire l'objet de poursuites est vaste et varie selon la nature du manquement aux obligations d'information continue. Au nombre des défendeurs pourraient figurer les administrateurs et dirigeants de l'émetteur ainsi que les « personnes influentes » associées à l'émetteur responsable ayant participé à l'infraction. Par « personnes influentes » on entend les personnes qui ont le contrôle, les promoteurs, les gestionnaires de fonds d'investissement (dans le cas des fonds mutuels) et les initiés (autres que les administrateurs et dirigeants de l'émetteur), par exemple les actionnaires détenant 10 % ou plus des actions. Les experts d'un émetteur responsable pourraient être au nombre des défendeurs si la présentation inexacte des faits figurait dans leur rapport, déclaration ou opinion reproduit, résumé ou cité dans le document public ou la déclaration et qu'ils avaient consenti par écrit à cette utilisation. La responsabilité des experts peut donc être circonscrite. Un expert pourrait alors comprendre toute personne ou compagnie dont la profession donne foi à ses opinions, notamment des vérificateurs, avocats, géologues, actuaires et analystes financiers.

Le fondement de la responsabilité, les moyens de défense pouvant être invoqués et les limites de responsabilité varient selon les catégories de défendeurs et de réclamations possibles. S'il y a de multiples défendeurs, la responsabilité incombant à chaque défendeur serait proportionnelle à sa part de responsabilité établie relativement à l'infraction. Cependant, dans le cas d'une présentation inexacte des faits « en toute connaissance de cause » (p. ex. un cas de fraude) ou du non-respect « en toute connaissance de cause » des obligations d'information occasionnelle, la responsabilité des défendeurs serait conjointe et individuelle et les limites de responsabilité ne s'appliqueraient pas.

Pour éviter que les limites de responsabilité ne soient dépassées dans le cas où de multiples poursuites seraient intentées pour une même infraction, le montant des dommages-intérêts que devrait payer un défendeur serait réduit du montant de tous les dommages-intérêts accordés antérieurement à l'encontre du défendeur en ce qui a trait à la même infraction aux termes d'une poursuite semblable intentée en territoire canadien, ou de tout montant versé par le défendeur à titre de règlement dans le cadre d'une telle poursuite. Fait intéressant à noter, malgré le grand nombre d'émetteurs dont les titres sont inscrits à la cote de plusieurs bourses, aucune réduction de ce type n'est prévue dans le cas des poursuites intentées ou des règlements négociés aux États-Unis ou ailleurs à l'égard d'une même infraction.

Dans le but de limiter les poursuites sans fondement ou les poursuites frivoles (strike suits), les demandeurs doivent obtenir l'autorisation du tribunal avant d'engager une poursuite. Pour accorder son autorisation, le tribunal devra avoir été convaincu : i) que l'action est intentée de bonne foi et ii) qu'il est raisonnablement possible pour les demandeurs d'obtenir gain de cause. En outre, pour toutes les poursuites de ce type, y compris les recours collectifs, il appartiendra aux parties n'ayant pas eu gain de cause de payer les dépens. De plus, conformément à la législation générale régissant les recours collectifs en Ontario, tout règlement proposé d'une poursuite devra être approuvé par le tribunal. On peut s'attendre à ce qu'une telle approbation soit refusée si les modalités ou circonstances d'un règlement (c. à d. qui comporte uniquement ou principalement le paiement des frais des demandeurs, y compris des honoraires d'avocats en fonction des résultats) indiquent qu'il s'agit d'une poursuite frivole.

Défendeurs possibles

En ce qui a trait à une présentation inexacte des faits dans un document rendu public par un émetteur responsable ou par une personne ayant le pouvoir effectif, implicite ou apparent d'agir en son nom (« personne responsable »), les défendeurs possibles pourraient comprendre : i) l'émetteur responsable, ii) ses administrateurs, iii) ses dirigeants ayant autorisé ou permis la publication du document ou y ayant acquiescé, iv) toute « personne influente » ainsi que ses administrateurs et dirigeants ayant sciemment entraîné la publication du document et v) dans la mesure indiquée ci dessus, tout expert dont le rapport contenait la présentation inexacte des faits.

Quant aux déclarations orales publiques contenant une présentation inexacte des faits, un groupe de défendeurs semblable à celui qui précède pourrait encourir une responsabilité (quoique seuls les administrateurs ayant participé à la déclaration ou y ayant acquiescé peuvent faire partie du groupe), en plus de la personne responsable qui est l'auteur de la déclaration publique, même si cette personne n'est pas un dirigeant de l'entreprise. Par conséquent, il y aurait lieu d'informer le personnel des services des relations avec les investisseurs de ces risques et des moyens de défense qui s'offrent à eux.

Un groupe de défendeurs possibles semblable (y compris la « personne influente » et ses administrateurs et dirigeants ayant participé à l'infraction) pourrait être tenu responsable lorsqu'une « personne influente » (ou une personne responsable agissant au nom de la « personne influente ») publie un document ou fait une déclaration orale publique qui a trait à l'émetteur responsable. Cependant, dans ces circonstances, l'émetteur responsable et ses administrateurs et dirigeants concernés n'encourraient une responsabilité que s'ils avaient autorisé ou permis que soit publié le document ou que soit faite la déclaration par la « personne influente » ou s'ils y avaient acquiescé.

Quant au non-respect des obligations d'information occasionnelle, l'émetteur responsable, les administrateurs et dirigeants concernés de même que les personnes influentes (ainsi que les administrateurs et dirigeants concernés de ces dernières) ayant sciemment entraîné le non-respect des obligations pourraient encourir une responsabilité.

Fondement de la responsabilité et fardeau de la preuve

Les poursuites sous le régime de la common law au Canada pour présentation inexacte des faits sur le marché secondaire, bien qu'elles aient toujours été possibles en théorie, se sont avérées difficiles à intenter en raison de la difficulté qu'il y a à établir l'obligation de diligence requise, à faire la preuve que le demandeur s'est fié aux déclarations inexactes et à démontrer l'existence du lien de causalité requis entre la présentation inexacte des faits et les préjudices subis. Le fait d'avoir à prouver le lien de causalité et la foi accordée aux déclarations a également constitué un obstacle de procédure de taille à des recours collectifs proposés, du fait que chaque membre de la catégorie proposée de demandeurs devait faire la preuve qu'il s'était fié à chaque présentation inexacte des faits alléguée.

Il est important de noter que le projet de loi 198 préserve le droit des demandeurs d'intenter des actions sous le régime de la common law, que ce soit de manière autonome ou parallèlement à une action introduite en vertu du nouveau recours civil prévu par la loi. Cette stratégie pourrait être retenue par les demandeurs souhaitant faire valoir une réclamation qui n'est pas visée par les moyens de défense ni par les limites de responsabilité prévus par la loi. Certaines décisions récentes rendues par les tribunaux en Ontario et au Québec permettant la certification de recours collectifs fondés sur des réclamations liées au marché secondaire laissent peut-être entrevoir un accueil plus favorable de la part des tribunaux aux réclamations sous le régime de la common law.

Sous réserve de l'analyse des défenses dont il est question ci dessous, le recours civil privé proposé tente d'aller au delà des restrictions traditionnelles propres à la common law étant donné qu'il s'applique sans égard au fait que le demandeur (qui n'a qu'à avoir acheté ou vendu des valeurs mobilières pendant la période visée) se soit fié ou non aux présentations inexactes des faits ou ait subi ou non un préjudice en raison du non-respect de l'obligation de divulguer une information importante. Qui plus est, le demandeur n'est pas tenu de prouver qu'il y a eu négligence afin d'établir la responsabilité, ce qui cadre avec l'absence d'une exigence visant l'établissement d'une obligation de diligence à l'égard des défendeurs éventuels désignés.

Quant à l'établissement du lien de causalité et à l'évaluation quantitative des dommages-intérêts, le projet de loi tente d'obvier aux difficultés actuelles auxquelles font face les acheteurs sur le marché secondaire en prévoyant que les dommages-intérêts doivent être calculés en tenant compte de la fluctuation du cours de la valeur mobilière de l'émetteur responsable au cours de la période visée, sans égard aux tendances générales du marché et à toute autre information exacte sur l'émetteur responsable ayant pu également influer sur le cours de ses valeurs mobilières. Même si les dommages-intérêts ne comprendront aucun montant qui, selon la preuve fournie par le défendeur, est attribuable à une fluctuation du cours des valeurs mobilières n'ayant aucun lien avec la présentation inexacte des faits ou avec le non-respect des obligations d'information occasionnelle, il n'en reste pas moins qu'une telle preuve sera difficile à faire.

On règle générale, pour qu'une présentation inexacte des faits dans un document (autre qu'un « document essentiel » ) ou qu'une déclaration orale publique ou encore que le non-respect des obligations d'information occasionnelle engage la responsabilité du défendeur, le demandeur devra prouver que le défendeur : i) avait connaissance de la présentation inexacte des faits ou du non-respect de l'obligation de divulguer une information importante, ii) a évité délibérément de prendre connaissance du manquement ou iii) est coupable d'« inconduite grave » relativement au manquement. Le projet de loi contient une liste de circonstances pertinentes que prendra en considération le tribunal pour décider si un défendeur est coupable ou non d'inconduite grave.

Toutefois, aucun demandeur ne serait tenu de faire la preuve de ces éléments pour établir la responsabilité à l'égard de ce qui suit : i) une présentation inexacte des faits dans des  documents essentiels, ii) une réclamation à l'encontre d'un « expert » pour présentation inexacte des faits dans un document ou dans une déclaration orale publique tiré du rapport ou de l'opinion de l'expert, ou iii) une réclamation à l'encontre d'un émetteur responsable ou d'un de ses dirigeants ayant participé à l'infraction sous la forme d'une non-divulgation d'une information importante. Dans ces circonstances, le demandeur n'aurait qu'à faire la preuve de la présentation inexacte des faits ou, dans le cas de l'émetteur responsable et de ses dirigeants, de la non-divulgation d'une information importante au sens défini dans le projet de loi.

Moyens de défense

Le principal moyen de défense pouvant être invoqué par tous les défendeurs est celui de l'« enquête raisonnable » (ou la diligence raisonnable), le tribunal devant prendre en considération toutes les circonstances pertinentes, dont les connaissances, l'expérience et le rôle du défendeur, l'existence et la nature des systèmes (comme les politiques en matière de divulgation et les comités) ayant trait au respect des obligations d'information continue et, dans le cas d'un expert, les normes professionnelles régissant celui ci. Il convient de noter que les ACVM (et le projet de loi 198) ont rejeté la demande formulée par l'ICCA voulant que les vérificateurs puissent invoquer comme moyen de défense le simple respect des principes comptables et des normes de vérification généralement reconnus.

D'autres moyens de défense pourraient être invoqués, selon le type de réclamation et les circonstances. À titre d'exemple, un défendeur pourrait prouver que le demandeur avait connaissance de la présentation inexacte des faits ou de la non-divulgation de l'information importante au moment où l'opération a été effectuée.

Cependant, en faire la preuve pourrait s'avérer difficile et il est peu probable que la disposition accorde une présomption de connaissance du simple fait qu'il existe d'autres sources d'information sur le marché. Ce moyen de défense pourrait néanmoins soulever des questions particulières qui rendraient le recours collectif moins opportun.

Certains autres moyens de défense sont prévus en ce qui a trait à l'information prospective et à l'information divulguée à la CVMO dans un rapport de changement important confidentiel qui n'est pas encore rendu public. Le défendeur pourrait également être exonéré si le manquement s'est produit à son insu ou sans son consentement et qu'après avoir pris connaissance de la présentation inexacte des faits ou du non-respect des obligations d'information occasionnelle, il ait pris promptement des mesures de rectification, dont celle d'informer le conseil d'administration de l'émetteur responsable et, en l'absence de la prise de mesures de rectification, la CVMO.

En outre, les défendeurs, sauf l'expert concerné, n'encourent aucune responsabilité si la présentation inexacte des faits figurait dans un rapport de l'expert et qu'ils n'avaient aucun motif raisonnable de douter de l'exactitude du rapport, pourvu que l'expert n'ait pas retiré son consentement relatif à l'utilisation de son rapport.

Plafonds de responsabilité

Sauf dans les cas d'infractions « en toute connaissance de cause » pour lesquelles aucun plafond de responsabilité n'est prévu et où la responsabilité de tous les codéfendeurs est conjointe et individuelle, des limites de responsabilité sont imposées, faisant ainsi du régime proposé de responsabilité en matière d'obligations d'information continue un régime principalement axé sur la dissuasion plutôt que sur l'indemnisation des investisseurs.

La limite de responsabilité applicable aux émetteurs responsables et aux « personnes influentes » (autres que les particuliers) correspond à 5 % de leur capitalisation boursière ou à un million de dollars, selon le plus élevé des deux montants.

La limite de responsabilité applicable aux administrateurs et aux dirigeants d'émetteurs responsables, aux « personnes influentes » qui sont des particuliers, aux administrateurs et aux dirigeants de « personnes influentes » et aux autres personnes faisant une déclaration orale publique contenant une présentation inexacte des faits correspond à 25 000 $ ou à 50 % de la rémunération versée à ces personnes par la société concernée et les sociétés du même groupe au cours des 12 mois précédant la déclaration inexacte, selon le plus élevé des deux montants.

En ce qui concerne les « experts », la limite de responsabilité correspond à un million de dollars ou, si le montant qui suit est supérieur à cette somme, à la rémunération versée par l'émetteur responsable à l'expert ou aux sociétés du même groupe au cours des 12 mois précédant la déclaration inexacte.

Différences entre la responsabilité aux termes du projet de loi et de la rule 10b 5 en vigueur aux états-unis

 Aux États-Unis, la Rule 10b 5, prise en application de la Securities Exchange Act of 1934 (" Loi de 1934 "), prévoit une règle générale énoncée en termes très larges visant à contrer la fraude. La règle avait initialement pour seul but la création d'une infraction définie par la loi qui ne donnait pas lieu à un droit d'action privé. Cependant, avec les années, les tribunaux américains ont conclu que le libellé de la règle entraînait un droit d'action privé, et le nombre élevé de poursuites au fil des décennies a permis de préciser à qui incombait la responsabilité et la nature de celle ci.

Le projet de loi 198 propose en revanche une solution « faite au Canada ». En effet, le projet de loi définit clairement les manquements engageant la responsabilité, fournit des lignes directrices en matière d'étendue de la responsabilité et prévoit des moyens de défense pour échapper aux poursuites frivoles. La question de savoir si l'objectif de certitude a été atteint ou non dans tous les cas peut être débattue; il est clair cependant que les tribunaux canadiens disposeront de lignes directrices plus précises en ce qui a trait à l'établissement de la responsabilité aux termes du régime que celles qui ont été développées par le courant jurisprudentiel américain en ce qui a trait au recours. Il est intéressant de noter que le projet de loi 198 intègre la plupart des mesures procédurales mises de l'avant par la Private Securities Litigation Reform Act of 1995 aux États-Unis qui visaient à remédier aux abus perçus en matière de responsabilité au sens de la Rule 10b 5. En outre, le fait que le demandeur doive obtenir l'autorisation du tribunal pour engager une poursuite constitue une disposition de protection additionnelle. Pour obtenir cette autorisation, le demandeur doit mettre en preuve qu'il est raisonnablement possible pour lui d'obtenir gain de cause. Cela signifie que le demandeur pourrait être appelé à fournir certaines preuves de la faute présumée avant de pouvoir engager une poursuite. Cette possibilité d'évaluer le bien-fondé de la réclamation du demandeur à une étape préliminaire et à relativement peu de frais devrait avoir un effet préventif contre les poursuites frivoles qui s'appuient sur peu ou pas de preuves et dont l'unique objectif est d'obtenir un règlement rapide.

Les protections apportées par la procédure et les moyens de défense au fond mis de l'avant par le projet de loi 198 imposeront peut-être un cadre à l'utilisation du droit d'action privé que l'on ne trouve pas aux États-Unis. Ou peut-être pas. Quoi qu'il en soit, le défi consistera à trouver un point d'équilibre acceptable tant pour les émetteurs que pour les autres participants au marché.

1. Correspond généralement à la période comprise entre la date d'achat ou de vente de la valeur mobilière et le 10e jour de bourse qui suit la rectification publique.
2. Les « documents essentiels » comprennent les prospectus, les circulaires d'offre d'achat visant à la mainmise, les circulaires d'offre de l'émetteur, les circulaires de la direction, les circulaires d'émission de droits, les notices annuelles, les circulaires d'information et les rapports annuels, y compris les états financiers et le rapport de gestion (analyse par la direction) et, eu égard aux dirigeants d'un émetteur responsable (et aux gestionnaires de fonds d'investissement), ils englobent les états financiers périodiques et les rapports de changement important; la CVMO est habilitée à élargir, par règlement, la définition de « documents essentiels ». Fait à noter, les moyens de défense additionnels pouvant être invoqués dans le cas de documents qui ne correspondent pas à la définition de « documents essentiels » s'appliquent également dans le cas des documents déposés auprès d'organismes de réglementation autres que ceux régissant les valeurs mobilières et des documents déposés dans le cadre de poursuites judiciaires que l'émetteur n'aurait pas préparés en prévision des questions de responsabilité liée aux marchés boursiers.

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