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POINTS SAILLANTS DE L'APPROCHE UNIFIÉE

• Une initiative conjointe en matière de gouvernance proposée par tous les membres des ACVM
• Les lignes directrices ne sont pas de nature prescriptive
• Les obligations d'information sont prescrites
• La Bourse de Toronto adoptera les lignes directrices aux fins des obligations d'information
• Des indications sont fournies sur l'application des lignes directrices aux fiducies de revenu
• La définition de l'indépendance est clarifiée

INTRODUCTION

Le 29 octobre 2004, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (« ACVM ») ont publié le projet d'Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance (« instruction générale proposée ») et le projet de Règlement 58-101 sur l'information concernant les pratiques en matière de gouvernance (« règlement sur l'information en matière de gouvernance »). L'instruction générale proposée et le règlement sur l'information en matière de gouvernance sont des initiatives de tous les membres des ACVM. Il s'agit d'un changement important par rapport aux propositions sur la gouvernance qui ont été publiées plus tôt cette année sans l'appui de tous les membres des ACVM. Étant donné le grand nombre d'initiatives en matière de gouvernance au Canada, cette approche unifiée marque un heureux tournant par rapport aux précédentes interventions des ACVM. Les commentaires portant sur l'instruction générale proposée et le règlement sur l'information en matière de gouvernance doivent être reçus au plus tard le 13 décembre 2004. Pour de plus amples renseignements sur le contexte, voir Avis de consultation.

Les ACVM ont également publié des Modifications proposées au Projet de Règlement 52-110 sur le comité de vérification (« modifications relatives au comité de vérification ») qui modifient la définition de l'indépendance afin de la rapprocher plus étroitement des définitions utilisées aux États-Unis pour les administrateurs et les membres du comité de vérification; ces modifications relatives au comité de vérification apportent également d'autres modifications d'ordre technique au Projet de Règlement sur le comité de vérification(« Règlement sur le comité de vérification »). Les commentaires portant sur les modifications relatives au comité de vérification doivent être reçus au plus tard le 27 janvier 2005.

En janvier 2004, tous les membres des ACVM, sauf le Québec et la Colombie-Britannique, ont publié un projet de lignes directrices et d'obligations d'information (« projet de janvier »). Au printemps de 2004, la Colombie-Britannique, le Québec et l'Alberta ont publié un projet de rechange (« projet de rechange »). À la différence du projet de janvier, le projet de rechange exigeait que l'émetteur communique ses pratiques en matière de gouvernance par catégorie plutôt qu'en fonction d'un ensemble de pratiques exemplaires.

L'instruction générale proposée et le règlement sur l'information en matière de gouvernance reprennent certains éléments du projet de janvier et du projet de rechange. L'instruction générale proposée fournit des indications sur les pratiques en matière de gouvernance applicables à tous les émetteurs, à l'exception des fonds d'investissement. Le règlement sur l'information en matière de gouvernance oblige les émetteurs qui n'ont pas été dispensés à communiquer certains renseignements prescrits sur leurs pratiques en matière de gouvernance en vue d'améliorer la transparence des pratiques en matière de gouvernance des émetteurs sur le marché. Lorsque l'émetteur ne suit pas une ligne directrice particulière, il est généralement tenu d'indiquer ce que le conseil d'administration fait pour atteindre les objectifs de la ligne directrice proposée. Cette approche se démarque du projet de janvier, qui obligeait l'émetteur à justifier de sa non-conformité à une pratique particulière en matière de gouvernance; on a craint que cette obligation incite les émetteurs à adopter des pratiques qui ne leur conviennent pas.

Les lignes directrices de l'instruction générale proposée représentent une évolution par rapport aux lignes directrices en matière de régie d'entreprise de la Bourse de Toronto initialement publiées en 1995. À cet égard, la Bourse de Toronto a également publié une proposition indiquant son intention, lorsque les initiatives des ACVM seront adoptées, de remplacer ses lignes directrices en matière de régie d'entreprise par l'obligation, pour les émetteurs inscrits à sa cote, de communiquer l'information prévue par le règlement sur l'information en matière de gouvernance. Voir TSX Request for Comments - Corporate Governance Policy.

LES LIGNES DIRECTRICES EN MATIÈRE DE GOUVERNANCE PROPOSÉES

L'instruction générale proposée tente de réaliser un équilibre entre les objectifs d'assurer la protection des investisseurs et de favoriser des marchés financiers équitables et efficaces. Elle tente également de tenir compte du grand nombre de petites sociétés et de sociétés contrôlées sur le marché canadien. L'instruction générale proposée n'est pas de nature prescriptive, mais vise à orienter les émetteurs. Elle encourage les émetteurs à tenir compte des principes suggérés lorsqu'ils élaborent leurs propres pratiques. L'instruction générale proposée suit donc l'approche canadienne plus traditionnelle consistant à fournir des indications en matière de gouvernance plutôt qu'à imposer des règles obligatoires comme c'est le cas aux États-Unis. Les ACVM reconnaissent que les pratiques en matière de gouvernance sont en constante évolution et comptent revoir ces lignes directrices périodiquement.

Les lignes directrices contenues dans l'instruction générale proposée portent sur l'indépendance du conseil, le rôle du conseil et de la direction, la formation des administrateurs, l'évaluation du conseil, la sélection des administrateurs et la rémunération des hauts dirigeants. Ces lignes directrices sont inspirées du projet de janvier. Le projet de rechange ne contenait aucune ligne directrice. Nous indiquons ci-dessous les principales modifications par rapport au projet de janvier. L'instruction générale proposée comprend les recommandations clés suivantes :

Indépendance du conseil

• La majorité des administrateurs devrait être « indépendants ».
• Les administrateurs indépendants devraient tenir des réunions distinctes périodiques. Par rapport au projet de janvier, il est ajouté la nouvelle obligation pour l'émetteur de communiquer le nombre de telles réunions, mais pas le relevé de présence des administrateurs indépendants à ces réunions.
• Le président du conseil devrait être indépendant, sinon un administrateur principal indépendant devrait être nommé et jouer le rôle de véritable chef du conseil.

L'instruction générale proposée et le règlement sur l'information en matière de gouvernance adoptent la définition de l'indépendance contenue dans le Règlement sur le comité de vérification. À titre de critère général, l'administrateur est indépendant s'il n'a pas de relation importante, directe ou indirecte, avec l'émetteur. Une relation est importante lorsqu'on pourrait raisonnablement s'attendre, selon le conseil d'administration, à ce qu'elle entrave l'exercice du jugement indépendant d'un administrateur. Certaines relations réputées être une entrave à l'indépendance sont également décrites. Les relations qui entravent l'indépendance de l'administrateur font l'objet des modifications relatives au comité de vérification et sont discutées ci-dessous.

Dans le cas des émetteurs qui sont des émetteurs assujettis seulement en Colombie-Britannique, cette définition de l'indépendance ne s'applique pas; en effet, l'administrateur est considéré comme indépendant sauf dans le cas où une personne raisonnable conclurait qu'il n'est pas réellement indépendant de la direction ou d'un actionnaire important.

Définition du rôle du conseil et de la direction

• L'adoption d'un mandat écrit aux termes duquel le conseil assume la responsabilité de gérance de l'émetteur, notamment la responsabilité : i) de s'assurer, dans la mesure du possible, que les membres de la haute direction sont intègres et créent une culture d'intégrité, ii) d'adopter un processus de planification stratégique, iii) de définir les risques et de veiller à la mise en œuvre de systèmes de gestion de ces risques, iv) de planifier la relève, v) d'adopter une politique de communication, vi) à l'égard des systèmes de contrôle interne et d'information de gestion et vii) d'élaborer une vision en matière de gouvernance. Un comité de gouvernance distinct composé d'administrateurs ne faisant pas partie de la direction et dont la majorité sont des administrateurs indépendants peut être établi aux fins du respect de l'alinéa vii). Par rapport au projet de janvier, on a supprimé l'obligation que le mandat indique les questions exigeant l'approbation du conseil ainsi que les attentes du conseil à l'endroit de la direction.
• L'adoption de descriptions de poste écrites pour le président du conseil, le président de chaque comité et le chef de la direction. La proposition prévoyant une description générale du rôle de l'administrateur contenue dans le projet de janvier a été supprimée et remplacée par une recommandation voulant que le mandat écrit du conseil définisse les attentes à l'endroit des administrateurs et leurs responsabilités.
•  Le mandat devrait définir des méthodes pour recueillir les réactions des actionnaires (par exemple, établir un processus de communication directe entre les actionnaires et les administrateurs indépendants).

Formation et orientation

• Fournir une orientation complète aux nouveaux administrateurs et une formation continue à tous les administrateurs.

Évaluation du conseil et sélection des administrateurs

•  Un comité des candidatures composé d'administrateurs indépendants.
•  Une charte écrite du comité des candidatures établissant son objet, ses responsabilités, la nomination de ses membres, sa structure, son fonctionnement et sa manière de rendre compte au conseil.
• Lorsqu'il examine des candidatures, le comité doit considérer les aptitudes et les compétences nécessaires au conseil dans son ensemble, ainsi que celles de chaque administrateur actuel et candidat proposé.
• Le conseil devrait évaluer régulièrement son efficacité dans l'ensemble et celle de chaque administrateur. L'évaluation devrait tenir compte du mandat du conseil et de la charte de chaque comité et, dans le cas de chaque administrateur, de la ou des descriptions de poste écrites applicables.

Rémunération des hauts dirigeants

• Un comité de la rémunération composé entièrement d'administrateurs indépendants.
• Une charte écrite du comité de la rémunération établissant son objet, ses responsabilités, la nomination de ses membres, sa structure, son fonctionnement et sa manière de rendre compte au conseil.
•  La responsabilité d'évaluer le chef de la direction et de déterminer sa rémunération ou de faire des recommandations au conseil à cet égard. L'indication contenue dans le projet de janvier ne prévoyait pas expressément que le comité de la rémunération devait déterminer la rémunération.
• La responsabilité de faire des recommandations concernant la rémunération des dirigeants autres que le chef de la direction et celle des administrateurs, les régimes de rémunération incitative et les régimes à base d'actions.
• La revue de l'information sur la rémunération de la haute direction avant sa publication.

Code de conduite et d'éthique

• L'adoption d'un code de conduite des affaires et d'éthique écrit qui définit des normes visant à promouvoir l'intégrité et à prévenir les fautes.
• La responsabilité du conseil de veiller au respect du code; les dérogations en faveur d'un administrateur ou d'un membre de la haute direction ne peuvent être accordées que par le conseil ou un comité.

LE RÈGLEMENT SUR L'INFORMATION EN MATIÈRE DE GOUVERNANCE

Le règlement sur l'information en matière de gouvernance obligera les émetteurs à communiquer leurs pratiques en matière de gouvernance dans leur circulaire de sollicitation de procurations de la direction (ou dans la notice annuelle s'ils ne préparent pas de circulaire), tandis que le projet de janvier exigeait la communication de ces renseignements dans la notice annuelle de l'émetteur. Lorsque la pratique en matière de gouvernance d'un émetteur différera de ce qui est prévu par une ligne directrice de l'instruction générale proposée, l'émetteur sera tenu de décrire ce que fait le conseil pour s'assurer que l'objectif de la ligne directrice est atteint. Le règlement sur l'information en matière de gouvernance accroît la communication exigée par le projet de janvier de la manière suivante :

• L'indépendance de chaque administrateur doit être communiquée, ainsi que le fondement ayant permis de conclure qu'un administrateur n'est pas indépendant. Le projet de janvier exigeait simplement d'indiquer si les administrateurs étaient majoritairement indépendants.

• Tout autre poste d'administrateur occupé par un administrateur doit être indiqué.

•  Le nombre de réunions distinctes tenues par les administrateurs indépendants doit être indiqué, mais la communication du relevé de présence à ces réunions n'est pas requise.

L'émetteur qui a établi un code de conduite des affaires et d'éthique doit également déposer ce code ainsi que toutes les modifications qui y sont apportées sur SEDAR. Par rapport au projet de janvier, on a supprimé l'obligation de communiquer au moyen d'un communiqué de presse toute dérogation au code accordée à un administrateur ou à un dirigeant. Toutefois, les ACVM précisent dans l'instruction générale proposée qu'une conduite d'un administrateur ou d'un membre de la direction constituant un manquement important constituera probablement un changement important déclenchant l'application des obligations relatives à la déclaration de changement important prévues par les lois sur les valeurs mobilières.

Les émetteurs non inscrits ou les émetteurs qui ne sont pas inscrits à la cote d'une bourse désignée (émetteurs émergents), notamment les émetteurs inscrits à la cote de la Bourse de croissance TSX, seront tenus de décrire généralement leurs pratiques en matière de gouvernance, ce qui correspond à l'approche préconisée dans le projet de rechange.

L'instruction générale proposée et le règlement sur l'information en matière de gouvernance précisent que dans une fiducie de revenu, les fonctions d'une société par actions, de ses administrateurs et de ses dirigeants peuvent être remplies par les fiduciaires, les administrateurs ou les dirigeants d'une filiale de la fiducie ou par les administrateurs, les dirigeants ou les salariés d'une société de gestion. Il est indiqué aux fiducies de revenu d'appliquer les lignes directrices et de communiquer leurs pratiques en matière de gouvernance en considérant que les fonctions peuvent être remplies par toutes ces personnes ou l'une quelconque d'entre elles.

APPLICATION DE L'INSTRUCTION GÉNÉRALE PROPOSÉE ET DU RÈGLEMENT SUR L'INFORMATION EN MATIÈRE DE GOUVERNANCE

L'instruction générale proposée fournit une orientation à tous les émetteurs. Lorsqu'il sera en vigueur, le règlement sur l'information en matière de gouvernance s'appliquera à tous les émetteurs, sauf les fonds d'investissement, les émetteurs étrangers inscrits auprès de la SEC, les émetteurs étrangers visés, certains émetteurs de titres échangeables et émetteurs bénéficiant de soutien au crédit et les émetteurs de titres adossés à des créances. Une nouvelle dispense a été créée pour les filiales en propriété exclusive qui n'ont aucun titre de participation inscrit à la cote d'un marché, pourvu que la société mère soit assujettie au règlement sur l'information en matière de gouvernance ou à des règles américaines comparables.

DÉFINITION DE L'INDÉPENDANCE

Le Règlement sur le comité de vérification publié en mars 2004 exige que les émetteurs, sauf les émetteurs émergents, aient un comité de vérification composé d'au moins trois membres, qui doivent tous être indépendants de l'émetteur. Aux fins de l'instruction générale proposée, du règlement sur l'information en matière de gouvernance et du Règlement sur le comité de vérification, l'indépendance est déterminée selon que le candidat ait ou non une relation importante, directe ou indirecte, avec l'émetteur. Certaines relations entravent l'indépendance. Les modifications relatives au comité de vérification visant la définition de l'indépendance clarifient certaines incertitudes relevées dans le Règlement sur le comité de vérification et facilitent les renvois à l'instruction générale proposée et au règlement sur l'information en matière de gouvernance.

Les modifications relatives au comité de vérification prévoient deux ensembles de relations qui entravent l'indépendance. Le premier ensemble de relations définies, qui est inspiré des règles sur la gouvernance édictées par la Bourse de New York relativement à l'indépendance des administrateurs, vise à empêcher que certains administrateurs ou candidats à ce poste soient considérés comme indépendants aux termes de l'instruction générale proposée, du règlement sur l'information en matière de gouvernance et du Règlement sur le comité de vérification. Le second ensemble de relations, qui est inspiré des exigences de la SEC applicables aux membres du comité de vérification indépendants, vise à empêcher que certains administrateurs soient considérés comme indépendants aux termes du Règlement sur le comité de vérification aux fins de siéger au comité de vérification.

Il sera considéré que l'administrateur ou le candidat proposé à ce poste a une relation importante qui entrave son indépendance dans les cas suivants :

1. si lui ou un membre de sa famille immédiate est ou a été au cours des trois dernières années un salarié ou un membre de la haute direction de l'émetteur (dans le cas d'un membre de la famille immédiate, l'indépendance ne sera compromise que si le membre de la famille immédiate est ou a été un membre de la haute direction);
2. s'il est un associé ou un salarié du vérificateur interne ou externe ou a été au cours des trois dernières années un associé ou un salarié ayant participé personnellement à la vérification de l'émetteur durant cette période;
3. si son conjoint, son enfant mineur ou un enfant mineur issu du mariage antérieur de son conjoint ou de sa conjointe ou encore son enfant ou l'enfant issu d'un mariage antérieur de son conjoint ou de sa conjointe qui partage sa résidence, est un associé ou un salarié du vérificateur interne ou externe de l'émetteur et, dans le cas d'un salarié, lorsque celui-ci participe aux activités de vérification, de certification ou de conformité fiscale, ou s'il a été, au cours des trois dernières années, un associé ou un salarié du vérificateur interne ou externe ayant participé personnellement à la vérification de l'émetteur durant cette période;
4. si lui ou un membre de sa famille immédiate est ou a été au cours des trois dernières années un membre de la haute direction d'une entité et qu'un membre de la haute direction de l'émetteur fait partie ou a fait partie du comité de vérification de l'entité en question; ou
5. si lui ou un membre de sa famille immédiate agissant à titre de membre de la haute direction a reçu plus de 75 000 $ par an comme rémunération directe de l'émetteur (ce montant ne comprend pas la rémunération touchée à titre d'administrateur ou à titre de président ou de vice-président à temps partiel du conseil, ainsi que les montants fixes de rémunération reçus dans le cadre d'un plan de retraite, y compris les rémunérations différées qui ne sont pas subordonnés d'aucune façon à la continuation des services) sur une période de douze mois au cours des trois dernières années.

Par ailleurs, il n'est pas nécessaire de tenir compte des relations ayant pris fin avant le 30 mars 2004. Les modifications relatives au comité de vérification précisent que l'expression « émetteur » comprend la société mère et les filiales de l'émetteur.

De plus, aux fins de siéger au comité de vérification, l'administrateur ne sera pas considéré comme indépendant dans les cas suivants :

1. si cet administrateur (ou son conjoint, son enfant mineur ou un enfant mineur issu du mariage antérieur de son conjoint ou de sa conjointe ou encore son enfant ou l'enfant issu d'un mariage antérieur de son conjoint ou de sa conjointe qui partage sa résidence) peut accepter des honoraires de consultation, de conseil ou autres honoraires de l'émetteur ou d'une filiale de l'émetteur (sauf la rémunération touchée à titre d'administrateur ou dans le cadre d'un régime de retraite); ou
2. si cet administrateur est membre du même groupe que l'émetteur ou que l'une de ses filiales.

Certaines modifications visant à clarifier le Règlement sur le comité de vérification ont également été publiées. Elles visent à interdire expressément au président à temps plein du conseil qui ne fait pas partie de la direction de siéger au comité de vérification, mais cette interdiction ne s'applique pas au président ou vice-président à temps partiel du conseil ou au chef de la direction par intérim. Les émetteurs émergents seront également tenus de communiquer la formation et l'expérience des membres de leur comité de vérification.

CONCLUSION

L'approche unifiée adoptée par les ACVM aux fins de la préparation de l'instruction générale proposée et du règlement sur l'information en matière de gouvernance, ainsi que le projet d'avis de la Bourse de Toronto indiquant son intention d'accepter le règlement sur l'information en matière de gouvernance, sont des changements fort heureux dans le domaine de la gouvernance au Canada. Cependant, on ignore encore si la Loi canadienne sur les sociétés par actions sera modifiée comme il a été proposé en mai 2004 afin d'imposer des obligations en matière de gouvernance, qui viendraient ajouter un autre niveau de réglementation au régime applicable aux émetteurs canadiens assujettis à cette loi.

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