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POINTS SAILLANTS

Les investisseurs sur le marché secondaire disposeront d'un droit d'action légal en cas de non-respect des obligations d'information continue qui entrera en vigueur le 31 décembre 2005

• l'émetteur, ses administrateurs et dirigeants ainsi que certaines autres personnes liées à l'émetteur pourront encourir une responsabilité
• la responsabilité sera rattachée à la présentation inexacte des faits dans un document ou à une déclaration orale ou au non-respect des obligations d'information occasionnelle relative à un changement important
• une défense de diligence raisonnable et des limites de responsabilité sont prévues

INTRODUCTION

Le 31 décembre 2005 entreront en vigueur des modifications à la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) qui conféreront aux investisseurs sur le marché secondaire un droit d'action légal à l'encontre d'un émetteur, de ses administrateurs et de ses dirigeants et de certaines autres personnes liées à cet émetteur en cas de non-respect des obligations d'information continue.

Le droit d'action légal a été initialement proposé en 1998. Cette proposition initiale des Autorités canadiennes en valeurs mobilières se fondait sur leur examen des recommandations contenues dans le rapport du Comité de la Bourse de Toronto sur la communication de l'information par les sociétés, qui était présidé par Thomas Allen, c.r., associé principal d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. L'Ontario est la première province à proclamer une telle législation, bien que la Colombie-Britannique ait déjà adopté une législation prévoyant une responsabilité quant aux obligations d'information sur le marché secondaire, qui n'a toutefois pas encore été proclamée.

Tout émetteur qui est un « émetteur assujetti » de l'Ontario ou qui a un lien réel et significatif avec l'Ontario et dont les titres sont négociés en bourse peut encourir une responsabilité aux termes du nouveau droit d'action en cas de non-respect des obligations d'information continue. Les modifications créent un nouveau droit d'action civile en faveur des participants au marché secondaire qui achètent ou vendent des titres (ou font racheter des parts de fonds communs de placement) d'un émetteur au cours d'une période où existe un non-respect des obligations d'information continue. Un tel non-respect peut découler d'une présentation inexacte des faits dans des documents ou des déclarations orales publiques ou du non-respect par un émetteur de l'obligation de présenter l'information occasionnelle concernant un changement important. La responsabilité, les moyens de défenses possibles et les limites de responsabilité varieront selon la nature du manquement et le défendeur en particulier. Le critère pour déterminer l'existence d'une présentation inexacte des faits demeure la notion de l'importance de l'information (c'est-à-dire la mesure dans laquelle on peut raisonnablement s'attendre que l'information ait un effet appréciable sur le cours ou la valeur des titres de l'émetteur).

QUI PEUT ENCOURIR UNE RESPONSABILITÉ?

L'éventail de défendeurs possibles est vaste et varie selon la nature du manquement aux obligations d'information continue. L'émetteur, ses administrateurs et dirigeants ainsi que certaines personnes influentes associées à l'émetteur ayant participé à l'infraction peuvent être tenus responsables. Une personne influente s'entend de toute personne exerçant le contrôle sur l'émetteur, d'un promoteur ou d'un actionnaire détenant au moins 10 % des droits de vote attachés aux titres de l'émetteur et, dans le cas d'un fonds d'investissement, du gestionnaire de celui-ci. Les experts, comme les avocats, les comptables ou les analystes financiers, peuvent également encourir une responsabilité si la présentation inexacte des faits figurait dans leur rapport, déclaration ou opinion qui a été reproduit, résumé ou cité, avec le consentement de l'expert, dans le document public ou la déclaration orale.

Si la présentation inexacte des faits figure dans un document publié par l'émetteur ou par une personne ayant le pouvoir effectif, implicite ou apparent d'agir pour le compte de l'émetteur, alors l'investisseur qui achète ou vend des titres de cet émetteur entre le moment de la publication du document et de la correction de la présentation inexacte des faits dispose d'un droit d'action à l'encontre de l'émetteur, de ses administrateurs, de chaque dirigeant ayant autorisé ou permis la publication du document ou y ayant acquiescé, de chaque personne influente et de ses administrateurs et dirigeants ayant sciemment entraîné la publication du document, ainsi qu'à l'encontre de tout expert dont le rapport contenait la présentation inexacte des faits.

Si la présentation inexacte des faits est faite oralement, une action peut généralement être intentée à l'encontre de ces mêmes personnes, mais le droit d'action à l'encontre des administrateurs est plus limité et, comme dans le cas des dirigeants, ne vise que les administrateurs qui ont autorisé la présentation de la déclaration ou qui y ont acquiescé. Il existe également un droit d'action à l'encontre de la personne qui est l'auteur de la déclaration publique. En conséquence, les émetteurs devraient s'assurer que des politiques appropriées en matière de communication de l'information sont en vigueur et que leur application est surveillée de manière efficace.

Lorsqu'une personne influente ou une personne ayant le pouvoir d'agir ou de parler pour le compte de la personne influente émet un document ou fait une déclaration orale publique portant sur l'émetteur, celui-ci et ses administrateurs et dirigeants n'encourront une responsabilité que s'ils ont autorisé ou permis que le document soit émis ou que la déclaration soit faite par cette personne influente ou s'ils y ont acquiescé.

Une réclamation relative au non-respect des obligations d'information occasionnelle relative à un changement important peut être faite à l'encontre de l'émetteur, de ses administrateurs et de ses dirigeants qui ont autorisé le non-respect des obligations de communication de l'information ou qui y ont acquiescé ainsi qu'à l'encontre des personnes influentes (et de leurs administrateurs et dirigeants concernés) ayant sciemment entraîné le non-respect de ces obligations.

QUE FAUT-IL PROUVER POUR ÉTABLIR UNE RESPONSABILITÉ?

Le nouveau droit d'action légal s'ajoute au droit existant d'un investisseur d'intenter une action en common law fondée sur la présentation inexacte des faits. Cependant, à la différence d'une action en common law, l'investisseur n'a pas besoin de démontrer qu'il s'est fié à la présentation inexacte des faits lorsqu'il a acheté ou vendu des titres.

Pour qu'une présentation inexacte des faits dans un document (autre qu'un document essentiel comme il est indiqué ci-dessous) ou qu'une déclaration orale publique ou encore que le non-respect des obligations d'information occasionnelle engage la responsabilité du défendeur, l'investisseur devra généralement démontrer que le défendeur i) avait connaissance de la présentation inexacte des faits ou du non-respect de l'obligation de communiquer une information importante, ii) a évité délibérément de prendre connaissance de cette infraction ou iii) était coupable d'inconduite grave relativement à l'infraction en raison de ses agissements ou de son omission d'agir. La législation contient une liste de circonstances pertinentes que le tribunal prendra en considération pour décider si un défendeur était coupable ou non d'inconduite grave.

Il existe un certain nombre d'exceptions à la norme de preuve générale. Si une présentation inexacte des faits figure dans un document essentiel, l'investisseur n'a pas à prouver que le défendeur en avait connaissance ou l'inconduite grave de celui-ci. Les documents essentiels sont les prospectus, les circulaires d'offre publique d'achat, les circulaires d'offre publique de rachat, les circulaires de la direction, les circulaires d'émission de droits, les notices annuelles, les circulaires d'information, les états financiers annuels et intermédiaires et les rapports de gestion. Dans le cas des dirigeants d'un émetteur ainsi que des gestionnaires de fonds d'investissement et de leurs dirigeants, les déclarations de changement important sont également considérées comme des documents essentiels.

En outre, la norme générale ne s'appliquerait pas relativement à une réclamation à l'encontre d'un expert en cas de présentation inexacte des faits dans un document ou dans une déclaration orale publique tirée du rapport ou de l'opinion de l'expert, ou à une réclamation à l'encontre d'un émetteur, d'un gestionnaire d'un fonds d'investissement ou de leurs dirigeants respectifs ayant participé au non-respect de l'obligation de communiquer une information importante. Dans ces circonstances, le demandeur n'aurait qu'à faire la preuve de la présentation inexacte des faits ou, dans le cas de l'émetteur et de ses dirigeants, du non-respect de l'obligation de communiquer une information importante au sens de la législation.

MOYENS DE DÉFENSE POSSIBLES

Les modifications prévoient plusieurs moyens de défense. Une personne physique ou morale ne sera pas tenue responsable de dommages-intérêts si elle peut prouver qu'elle a effectué une enquête raisonnable. Pour déterminer si la défense de diligence raisonnable est recevable, le tribunal doit prendre en considération toutes les circonstances pertinentes, dont les connaissances, l'expérience et le rôle du défendeur, l'existence et la nature des systèmes (comme les politiques en matière de communication de l'information et les comités) ayant trait au respect des obligations d'information continue et, dans le cas d'un expert, les normes professionnelles applicables à sa profession.

D'autres moyens de défense peuvent être invoqués, selon le type de réclamation et les circonstances. À titre d'exemple, un défendeur pourrait prouver que le demandeur avait connaissance de la présentation inexacte des faits ou de l'information importante non communiquée au moment où l'opération a été effectuée. Cependant, en faire la preuve pourrait s'avérer difficile.

Certains autres moyens de défense existent quant au non-respect des obligations d'information occasionnelle lorsque l'information a été communiquée à la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (« CVMO ») par l'émetteur dans une déclaration de changement important confidentielle et qu'il existait des motifs raisonnables pour faire une déclaration confidentielle. Le défendeur, sauf l'émetteur, pourrait également être exonéré si le manquement s'est produit à son insu ou sans son consentement et qu'après avoir pris connaissance de la présentation inexacte des faits ou du non-respect des obligations d'information occasionnelle, le défendeur ait pris promptement des mesures de rectification en informant le conseil d'administration de l'émetteur et, en l'absence de mesures de rectification prises par celui-ci, la CVMO.

La CVMO a récemment publié un avis du personnel (Staff Notice 51-711 Refilings and Corrections of Errors) (en anglais seulement) qui fournit des directives à l'émetteur en vue de la correction des erreurs lorsque celui-ci a omis de se conformer aux exigences d'information périodique ou occasionnelle.

En outre, les défendeurs, sauf l'expert concerné, n'encourront aucune responsabilité si la présentation inexacte des faits était tirée d'un rapport de l'expert, pourvu qu'ils n'aient eu aucun motif raisonnable de douter de l'exactitude du rapport et que l'expert n'ait pas retiré son consentement relatif à l'utilisation de son rapport.

RÈGLE REFUGE RELATIVE À L'INFORMATION DE NATURE PROSPECTIVE

Si la présentation inexacte des faits figure dans de l'information de nature prospective, une personne physique ou morale ne sera pas tenue responsable si elle peut prouver que le document ou la déclaration publique contenait une mise en garde raisonnable, une déclaration de facteurs ou d'hypothèses importants et qu'elle était raisonnablement fondée à tirer les conclusions ou à faire les prévisions et projections indiquées dans l'information de nature prospective.

LIMITES DES DOMMAGES-INTÉRÊTS ET EXIGENCES PROCÉDURALES

Il n'y a pas de limite quant aux dommages-intérêts pouvant être accordés lorsque la présentation inexacte des faits ou le non-respect de l'obligation de communiquer une information a été fait sciemment. Dans les autres cas, des limites de responsabilité sont prévues, faisant en sorte que ce régime de responsabilité en matière d'obligations d'information continue soit principalement axé sur la dissuasion plutôt que sur l'indemnisation des investisseurs.

La responsabilité des émetteurs et des personnes influentes (autres que les particuliers) sera limitée à 5 % de leur capitalisation boursière ou à un million de dollars, selon le montant le plus élevé. La responsabilité des administrateurs et des dirigeants d'émetteurs, des personnes influentes qui sont des particuliers, des administrateurs et des dirigeants de personnes influentes et des personnes qui font une déclaration orale publique contenant une présentation inexacte des faits sera limitée à 25 000 $ ou à 50 % de la rémunération versée par la société concernée et les sociétés du même groupe à ces personnes au cours des 12 mois précédant la déclaration inexacte, selon le montant le plus élevé.

S'il y a de multiples défendeurs, la responsabilité incombant à chacun serait proportionnelle à sa part de responsabilité établie relativement à l'infraction. Cependant, dans le cas d'une présentation inexacte des faits ou du non-respect des obligations d'information occasionnelle en connaissance de cause, la responsabilité des défendeurs serait conjointe et individuelle.

Pour éviter que les limites de responsabilité ne soient dépassées dans le cas où de multiples poursuites seraient intentées pour une même infraction, le montant des dommages-intérêts que devra payer un défendeur serait réduit du montant de tous les dommages-intérêts accordés antérieurement à l'encontre du défendeur en ce qui a trait à la même infraction aux termes d'une poursuite semblable intentée en territoire canadien, ou de tout montant versé par le défendeur à titre de règlement dans le cadre d'une telle poursuite. Aucune réduction de ce type n'est prévue dans le cas des poursuites intentées ou des règlements conclus aux États-Unis ou ailleurs à l'égard d'une même infraction.

Dans le but de limiter les poursuites sans fondement ou les poursuites frivoles (strike suits), les demandeurs doivent obtenir l'autorisation du tribunal avant d'engager une poursuite. Le tribunal devra avoir été convaincu que l'action est intentée de bonne foi et qu'il est raisonnablement possible pour les demandeurs d'obtenir gain de cause.

DISPOSITIONS À PRENDRE PAR LES ÉMETTEURS EN VUE DE L'ENTRÉE EN VIGUEUR DE CE NOUVEAU RÉGIME DE RESPONSABILITÉ CIVILE

L'entrée en vigueur de ce régime légal de responsabilité civile quant aux obligations d'information sur le marché secondaire donnera aux investisseurs des recours élargis pour tenir les administrateurs et les dirigeants responsables lorsque l'information communiquée sur le marché est fausse ou trompeuse ou qu'elle n'est pas rendue publique en temps opportun. Les émetteurs et les personnes responsables seront ainsi encore plus incités à s'assurer que l'information qu'ils communiquent est exacte et complète. Il est également possible que les modifications soient jugées applicables à la présentation inexacte des faits dans des documents ou des déclarations rendus publics ou communiqués avant le 31 décembre 2005.

Face à ce régime de responsabilité, on peut invoquer l'enquête raisonnable ou la diligence raisonnable comme moyen de défense. Compte tenu de ce principe, il faut établir des politiques et des procédés appropriés aux fins de la communication de l'information de la société, qui doivent être connus des membres du personnel et des conseillers de la société et respectés strictement par ceux-ci. Des mesures de sécurité devraient être mises en place en ce qui concerne l'approbation de toute information devant être communiquée. Les personnes faisant des déclarations publiques pour le compte de l'émetteur devront être vigilantes afin d'éviter que l'information ne contienne des erreurs involontaires.

Il faut porter une attention particulière à l'information rendue publique qui peut être considérée comme de l'information de nature prospective et s'assurer qu'une mise en garde figure dans la documentation écrite ou mentionnée (dans le cas d'une déclaration publique). Lorsque l'information est fondée sur une source externe, comme l'opinion d'un expert, la source de cette information doit être clairement indiquée.

INFORMATION SUPPLÉMENTAIRE

Le texte qui précède est un aperçu du nouveau régime. Pour de plus amples renseignements sur le contexte de ce changement important, veuillez consulter notre bulletin antérieur L'Ontario propose d'instaurer un droit d'action privé et d'alourdir les sanctions en cas de non-respect des obligations d'information continue (novembre 2002).

Le présent bulletin contient de l'information d'ordre général seulement. Nous serons heureux de vous fournir des conseils particuliers et détaillés sur demande.

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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