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INTRODUCTION

La volonté de restaurer la confiance des investisseurs dans les marchés financiers et de décourager les actes répréhensibles au sein des sociétés s'est traduite par la prise de nombreuses mesures en matière de régie d'entreprise au cours des dernières années au Canada. L'adoption de ces mesures, ainsi que la surveillance accrue des administrateurs par le public et les autorités de réglementation, ont soulevé des préoccupations quant au degré de responsabilité incombant aux personnes nommées à des conseils d'administration au Canada. On ne sait pas encore quelle sera l'incidence qu'auront ces mesures sur l'évaluation de la responsabilité des administrateurs par les tribunaux et les autorités de réglementation canadiens. Dans les présentes, nous examinons la norme de prudence actuellement imposée aux administrateurs par la législation canadienne sur les sociétés ainsi que son interprétation afin de déterminer l'incidence que pourraient avoir ces nouvelles mesures et, plus particulièrement, les nouvelles règles sur le comité de vérification proposées par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (« ACVM »), sur les obligations et la responsabilité des administrateurs.

LE POINT SUR LES MESURES RÉCENTES EN MATIÈRE DE RÉGIE D'ENTERPRISE

À la suite d'une consultation de dix mois amorcée par la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (« CVMO »), les ACVM¹ ont publié, afin de recueillir des commentaires du public, de nouvelles règles proposées concernant la composition et les fonctions du comité de vérification (" règles sur le comité de vérification ")² . Ces règles, ainsi que les exigences relatives à l'attestation des états financiers intermédiaires et annuels et à l'indépendance des vérificateurs de sociétés ouvertes, représentent la première incursion des ACVM dans le domaine de la régie d'entreprise. Ce secteur a toujours été régi par les lois sur les sociétés et la Bourse de Toronto. Avant l'entrée des ACVM sur ce terrain, la Bourse de Toronto avait publié des modifications proposées à ses règles d'inscription qui, pour la première fois, marquaient le passage d'une politique en matière de régie d'entreprise fondée uniquement sur la divulgation à une politique fondée sur des règles. Ces modifications ont été reportées et pourraient être retirées en raison des mesures prises par les ACVM. Pour de plus amples renseignements sur les propositions de la Bourse de Toronto, veuillez consulter notre bulletin InfORmation de décembre 2002 sur notre site Web. .

Les ACVM prévoient également l'adoption de politiques en matière de régie d'entreprise portant sur la création et le maintien d'un comité de rémunération et d'un comité des mises en candidature, l'indépendance du conseil et certaines exigences relatives à la création et à la divulgation d'une charte en matière de régie d'entreprise, d'un mandat du conseil d'administration et d'un code de déontologie. En conséquence, les autorités provinciales de réglementation en valeurs mobilières régiront dorénavant plus strictement la façon dont les sociétés ouvertes canadiennes et leurs administrateurs gèrent les affaires internes.

Le gouvernement fédéral a également indiqué dans le cadre du dernier budget qu'il envisageait d'apporter des modifications aux dispositions des lois fédérales sur les sociétés portant sur le comité de rémunération et le comité des mises en candidature ainsi que le mandat du comité des mises en candidature.

EXIGENCES PRÉVUES PAR LES RÈGLES SUR LE COMITÉ DE VÉRIFICATION

Les règles sur le comité de vérification visent deux grandes préoccupations des ACVM, à savoir l'indépendance du comité de vérification par rapport à la direction et l'établissement d'un comité ayant l'expertise nécessaire. Il en résulte que chaque émetteur (à l'exclusion des émetteurs émergents) devra avoir un comité de vérification composé d'au moins trois membres, dont chacun doit être indépendant. L'indépendance sera fondée sur l'absence de relation importante entre l'administrateur et l'émetteur. Afin d'assurer l'efficacité du comité de vérification, les règles prévoient que chaque membre du comité de vérification doit posséder des " compétences financières ". Par compétences financières, on entend la capacité de lire et de comprendre un jeu d'états financiers qui présentent des questions comptables d'une ampleur et d'un degré de complexité comparables à ceux des questions pouvant être soulevées par les états financiers de l'émetteur. En adoptant cette définition, les ACVM ont reconnu que les compétences financières des membres du comité de vérification pourront être différentes d'un émetteur à l'autre.

Les règles sur le comité de vérification obligeront également l'émetteur à indiquer si le comité de vérification comprend un " expert financier " et, sinon, à expliquer pourquoi. La définition d'" expert financier " est similaire à la définition retenue aux termes de la Sarbanes Oxley Act of 2002 des États-Unis et prévoit que cet expert doit posséder les cinq compétences suivantes :

• comprendre les états financiers et les principes comptables généralement reconnus (" PCGR ") utilisés par l'émetteur pour établir ses états financiers;
• être en mesure d'apprécier l'application des PCGR par rapport à la comptabilisation des estimations, des comptes de régularisation et des réserves;
• posséder de l'expérience dans l'établissement, la vérification, l'analyse ou l'évaluation d'états financiers qui présentent des questions comptables comparables à celles qui peuvent être soulevées par les états financiers de l'émetteur, ou posséder de l'expérience dans la surveillance de personnes exerçant ces activités;
• comprendre les contrôles internes et les contrôles de communication de l'information financière; et
• comprendre les fonctions du comité de vérification.

Contrairement à la Securities and Exchange Commission des États-Unis, les ACVM ont choisi de ne pas inclure de disposition d'exonération relative à la responsabilité des administrateurs dans leurs règles sur le comité de vérification, mais plutôt de déclarer dans l'instruction générale qu'elles considéraient que la simple désignation de l'expert financier n'imposait pas à cette personne « des obligations ou une responsabilité plus lourdes que celles qui lui incombent en tant que membre du comité de vérification ou du conseil d'administration en l'absence d'une telle désignation ». Par ailleurs, certains se sont inquiétés du fait que la désignation d'un administrateur à titre d'expert financier risquait d'alourdir la responsabilité de celui ci et que la déclaration des ACVM à cet égard n'atténuera pas ce risque.

Les règles sur le comité de vérification prévoient également que le comité de vérification doit avoir une charte énonçant son mandat et ses responsabilités. Le comité de vérification doit être chargé de certaines fonctions, notamment la surveillance directe du vérificateur externe (y compris la résolution de désaccords entre la direction et le vérificateur externe) et l'examen des états financiers intermédiaires et annuels. Les règles prévoient aussi que, dans l'exercice de ces fonctions, le comité de vérification doit pouvoir communiquer directement avec les vérificateurs interne et externe. Mentionnons également que l'émetteur est tenu de divulguer annuellement l'information relative à la charte du comité et à certaines questions connexes.

Les règles sur le comité de vérification ne confèrent pas de droit d'action privé à l'investisseur en cas de manquement; cependant, les autorités de réglementation en valeurs mobilières pourront appliquer des sanctions à l'encontre des administrateurs ou des dirigeants en vertu de leur pouvoir de faire appliquer les dispositions de leur législation.

QUELLE NORME DE PRUDENCE L'ADMINISTRATEUR DOIT-IL RESPECTER?

La législation canadienne sur les sociétés prévoit généralement que chaque administrateur doit, dans l'exercice de ses fonctions, agir :

• avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société (« devoir de loyauté » ou « devoir fiduciaire »); et
• avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, dans des circonstances semblables, une personne d'une prudence raisonnable (« norme de prudence »)³.

Le devoir fiduciaire ou devoir de loyauté se rapporte aux motifs de la conduite de l'administrateur, tandis que la norme de prudence se rapporte à la façon dont l'administrateur s'acquitte de ses obligations et se sert de ses compétences. Bien que la norme de prudence constitue une norme unique, elle comporte à la fois des éléments objectifs et subjectifs. La question de savoir si l'administrateur a respecté la norme de prudence applicable ne sera pas tranchée en fonction du critère essentiellement objectif de personne raisonnable, mais plutôt en fonction du critère de personne raisonnable dans des « circonstances semblables ».

Ce libellé a été étudié par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Soper c. Canada⁴. En l'occurrence, le tribunal a examiné si l'administrateur pouvait invoquer la défense de diligence raisonnable relativement à sa responsabilité en matière de retenues d'impôt en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu⁵. Aux fins de déterminer si un administrateur satisfaisait ou non aux exigences de la défense de diligence raisonnable, le tribunal a soutenu que la norme de prudence prévue en common law n'était pas affaiblie par la loi et que l'administrateur n'avait pas à faire preuve, dans l'exercice de ses fonctions, d'un degré de compétence et de soin supérieur à ce qu'on peut attendre d'une personne agissant raisonnablement en fonction de ses connaissances et de son expérience. En conséquence, dans le cas d'une personne raisonnablement prudente sans expérience, la norme de prudence requise est proportionnée à ce qu'on peut raisonnablement attendre d'une personne ayant le même niveau de compétence. De la même façon, la norme sera relevée lorsqu'une personne possède une expérience et une expertise considérables, comme ce fut le cas de l'administrateur dans cette cause. On attend donc de l'administrateur qu'il utilise ses compétences et sa formation comme une personne raisonnablement prudente le ferait dans des circonstances semblables. Le tribunal a ajouté qu'il était plus difficile pour les administrateurs internes d'invoquer cette défense en raison de leur niveau de connaissance et d'expérience des affaires de la société.

Cette approche a aussi été examinée par la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario (« CVMO ») dans au moins deux cas. Ainsi, dans l'affaire Standard Trustco Ltd. et al. (Re)⁶, afin de déterminer si elle devait rendre une ordonnance dans l'intérêt public en vertu de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) à l'encontre des administrateurs de Standard Trustco, la CVMO a examiné la responsabilité des administrateurs dans leur ensemble et celle de chaque administrateur en particulier. Bien que tous les administrateurs aient été tenus responsables de la communication d'information financière trompeuse, la CVMO a souligné que les membres du comité de vérification devaient assumer une responsabilité un peu plus lourde que les autres administrateurs, non parce que la norme de prudence applicable à eux était plus élevée, mais en raison de leurs circonstances différentes. Entre autres circonstances relevées, la CVMO a mentionné qu'il était plus facile pour les membres du comité de vérification d'obtenir de l'information et d'examiner les affaires internes de la société, comparativement aux administrateurs qui ne faisaient pas partie de ce comité. De plus, la CVMO a déclaré que les administrateurs internes devraient assumer une plus grande part de responsabilité en raison de l'accès à l'information et du contrôle exercé.

La récente décision de la CVMO dans l'affaire YBM Magnex International Inc. (Re)⁷ a conforté certains principes énoncés dans l'arrêt Soper c. Canada. Lorsqu'elle s'est penchée sur la question d'imposer ou non des sanctions aux administrateurs de YBM Magnex, la CVMO a soutenu que la norme de prudence applicable aux administrateurs et aux dirigeants n'était pas une norme professionnelle et que leurs agissements n'étaient pas régis par une seule norme objective, mais bien par une norme comportant les éléments de connaissances et d'antécédents personnels, ainsi que les processus du conseil d'administration. La CVMO a déclaré qu'on pouvait exiger davantage des personnes ayant des compétences supérieures, comme des gens d'affaires avertis. En conséquence, elle a souligné que les administrateurs ne sont pas tous dans la même situation. Cette décision reconnaît également qu'en raison de leur meilleur accès à l'information, on pouvait parfois exiger davantage de certains administrateurs, selon la fonction exercée. Dans cette affaire, il a été jugé que les membres d'un comité spécialisé participant activement aux délibérations de ce comité assumaient une responsabilité plus lourde que les autres administrateurs. Dans le cadre de son examen du principe voulant que certains administrateurs puissent assumer une responsabilité plus lourde que d'autres, la CVMO a également soutenu que les membres du comité de vérification étaient susceptibles de se voir imposer une responsabilité plus lourde. La CVMO a aussi déclaré que l'administrateur externe qui accepte de faire partie d'un comité pouvait être considéré comme un administrateur interne quant aux questions relevant du comité.

Il découle de ces décisions que les compétences et l'expertise d'un administrateur particulier, son accès à l'information et ses fonctions pourraient être considérés par les tribunaux et les autorités de réglementation comme des éléments importants pour établir la norme de prudence applicable à cet administrateur.

QUELLE SERA L'INCIDENCE DES MESURES EN MATIÈRE DE RÉGIE D'ENTERPRISE SUR LA RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS?

Comme il est indiqué ci dessus, les commissions des valeurs mobilières provinciales ont le pouvoir de faire appliquer leurs règles et d'imposer des sanctions aux administrateurs qui ne respectent pas les normes énoncées dans la législation sur les valeurs mobilières. Ces autorités de réglementation n'ont pas le pouvoir de modifier la norme de prudence prévue en common law ou par la loi à l'égard des administrateurs et prescrite par la législation canadienne sur les sociétés. De plus, elles n'ont pas prévu de droit d'action privé permettant aux actionnaires de faire valoir des recours en cas de manquement à ces exigences. En conséquence, les mesures proposées par les ACVM ne modifieront pas la norme de prudence prévue dans la législation canadienne sur les sociétés, qui demeurera applicable à tous les administrateurs.

Cependant, bien que les mesures proposées ne modifieront pas la loi, elles fourniront aux tribunaux et aux autorités de réglementation des normes de conduite et d'expertise leur permettant de juger les agissements des administrateurs. On peut difficilement imaginer que les tribunaux ne tiendront pas compte des règles sur le comité de vérification et d'autres mesures pour déterminer si un administrateur donné a correctement respecté la norme de prudence. Dans le passé, la CVMO a indiqué qu'elle avait l'intention de ne pas traiter tous les administrateurs sur le même pied; les récentes mesures en matière de régie d'entreprise auront probablement pour effet de conforter cette tendance et d'imposer une responsabilité plus lourde aux administrateurs ou aux dirigeants siégeant à certains comités ou désignés comme compétents ou experts dans un domaine précis.

L'exigence prévue dans les règles sur le comité de vérification voulant que le comité de vérification s'acquitte de certaines fonctions, particulièrement la surveillance directe du vérificateur externe, peut se traduire, dans le cas de certains émetteurs, par un alourdissement du mandat du comité existant. Si les fonctions dont le comité et ses membres doivent s'acquitter sont incluses dans une charte publiée, il est possible que le tribunal les considère comme les normes minimales que le comité de vérification et ses membres doivent respecter. En conséquence, la charte et les exigences imposées par les règles sur le comité de vérification fourniront une preuve propre à chaque émetteur quant aux fonctions du comité de vérification et aux occasions dont le comité pouvait disposer pour s'en acquitter. Il est probable que le tribunal considérera la charte du comité de vérification comme la liste de contrôle des obligations du comité et que l'omission d'exécuter l'une des fonctions requises signifiera que les membres du comité de vérification n'ont pas respecté la norme de prudence applicable en l'occurrence. Ainsi, il est peu probable que le comité de vérification satisfasse à la norme de prudence s'il omet de communiquer de façon directe et indépendante avec le vérificateur externe au sujet de certaines préoccupations, alors que cette démarche est prescrite par la législation et la charte du comité de vérification. Dans bien des cas, cependant, la charte contient des énoncés exonératoires pour limiter la responsabilité des membres du comité, mais la portée de ceux ci n'a pas encore été interprétée par les tribunaux canadiens.

De plus, la délimitation des fonctions des divers comités pourra être prise en considération par les tribunaux afin de déterminer quels administrateurs devraient assumer une plus grande part de responsabilité en cas de manquement à la norme de prudence dans le cas d'une fonction particulière. Comme l'indiquent les décisions de la CVMO, les administrateurs qui sont membres d'un comité investi de certains pouvoirs sont susceptibles d'assumer une responsabilité plus lourde que les autres administrateurs. Le fait de formuler ces fonctions par écrit fournira au tribunal et aux autorités de réglementation une preuve quant au rôle de chaque administrateur.

Au moment de partager la responsabilité entre les membres d'un comité, il est difficile de déterminer si la désignation d'un membre du comité de vérification en tant qu'expert financier implique que l'administrateur concerné assume une responsabilité plus lourde que les autres administrateurs. L'obligation de désigner un expert financier et l'exigence générale relative aux compétences financières visent à assurer que le comité de vérification est composé de personnes ayant l'expertise nécessaire pour s'acquitter des fonctions du comité. Lorsqu'un administrateur possède une expertise particulière pouvant lui permettre de mieux apprécier les lacunes de l'information fournie ou les mesures prises par la société, il a clairement le devoir de se servir de cette expertise (YBM Magnex ). Par conséquent, en raison de sa compétence, l'expert financier pourrait être jugé différemment des autres membres du comité de vérification, étant donné le caractère à la fois objectif et subjectif de la norme de prudence. Bien qu'on puisse affirmer, comme il est énoncé dans l'instruction générale, que la simple désignation comme expert financier n'impose pas une obligation plus lourde, cette position ne lie pas les tribunaux. On ne sait pas encore si ceux ci considéreront que cette désignation constitue une présomption d'expertise de l'administrateur et s'ils en tiendront compte afin de déterminer si d'autres administrateurs se sont fiés à cette personne en raison de sa désignation. Néanmoins, la désignation aidera assurément les tribunaux à évaluer les éléments subjectifs des obligations de l'administrateur. En l'occurrence, le tribunal pourrait raisonnablement considérer que la présentation de cette personne aux actionnaires en tant qu'expert établit la norme de prudence subjective, et il se pourrait fort bien que cet administrateur se voie imposer une responsabilité plus lourde que les autres administrateurs qui ne sont pas désignés comme experts.

CONCLUSION

Compte tenu des mesures en matière de régie d'entreprise proposées par les ACVM, il est permis de conclure que les normes applicables à l'administrateur et l'expertise exigée de lui seront portées à un niveau plus élevé dans l'avenir. Il résulte du nouvel environnement dans lequel les sociétés se trouvent que les agissements des administrateurs seront surveillés plus étroitement, que les tribunaux pourront disposer d'une documentation plus exhaustive et d'une preuve accrue quant au rôle des administrateurs et à l'exercice adéquat de leurs fonctions et qu'il sera exigé des administrateurs une plus grande expertise, en particulier de ceux qui siègent au comité de vérification et à d'autres comités spécialisés. Est-ce que les obligations incombant à certains administrateurs s'en trouveront alourdies? On ne le sait pas encore, mais il est permis de croire que les tribunaux ou l'autorité de réglementation tireront une telle conclusion.

1. Les règles proposées ont été publiées à des fins de commentaires le 27 juin 2003. Il est prévu qu'elles seront adoptées dans tous les territoires canadiens, sauf la Colombie Britannique, et qu'elles entreront en vigueur au cours du premier semestre de 2004.
   
2. Règlement 52-110 sur le comité de vérification et Instruction générale 52 110. La période de commentaires du public sur le règlement et l'instruction générale a pris fin le 25 septembre 2003. Il est prévu que la version définitive du règlement et de l'instruction générale sera publiée bientôt.
   
3. Loi canadienne sur les sociétés par actions, paragraphe 122(1) et Loi sur les sociétés par actions (Ontario), paragraphe 134(1).
   
4. (C.A.) [1998] 1 F.C. 124.
   
5. La norme de prudence prescrite par la Loi de l'impôt sur le revenu est essentiellement identique à celle qui est contenue dans la plupart des lois canadiennes sur les sociétés.
   
6. (1992) 15 OSCB 4322.
   
7. (2003) 26 OSCB 5272.

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