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Points saillants

une initiative en matière de gouvernance soutenue par tous les membres des ACVM

• les lignes directrices ne sont pas de nature prescriptive
• les obligations d'information sont prescrites
• la Bourse de Toronto adoptera les mêmes exigences d'information
• des indications sont fournies sur l'application des lignes directrices aux fiducies de revenu
• la définition de l'indépendance est clarifiée

Introduction

Le 15 avril 2005, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié la version définitive de l'Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance (« instruction générale ») et le Règlement 58-101 sur l'information concernant les pratiques en matière de gouvernance (« règlement sur l'information en matière de gouvernance »). L'instruction générale et le règlement sur l'information en matière de gouvernance sont des initiatives de tous les membres des ACVM. Si toutes les approbations ministérielles requises sont obtenues, l'instruction et le règlement sur l'information en matière de gouvernance entreront en vigueur le 30 juin 2005. Le règlement sur l'information en matière de gouvernance s'appliquera seulement aux notices annuelles ou aux circulaires de sollicitation de procurations qui sont déposées après les exercices se terminant le 30 juin 2005 ou à une date ultérieure.

Les ACVM ont également publié la version définitive des modifications au Règlement 52-110 sur le comité de vérification, qui modifient la définition de l'indépendance afin de la rapprocher plus étroitement des définitions utilisées aux États-Unis pour les administrateurs et les membres du comité de vérification; ces modifications relatives au comité de vérification apportent également d'autres modifications d'ordre technique. Les modifications entreront également en vigueur le 30 juin 2005.

L'instruction générale fournit des indications sur les pratiques en matière de gouvernance applicables à tous les émetteurs, à l'exception des fonds d'investissement. Le règlement sur l'information en matière de gouvernance oblige les émetteurs non dispensés à communiquer certains renseignements prescrits sur leurs pratiques en matière de gouvernance en vue d'améliorer la transparence des pratiques en matière de gouvernance des émetteurs sur le marché. Lorsque l'émetteur ne suit pas une ligne directrice particulière, il est généralement tenu d'indiquer ce que le conseil d'administration fait pour atteindre les objectifs de la ligne directrice.

Les lignes directrices de l'instruction générale reprennent plusieurs des lignes directrices en matière de régie d'entreprise de la Bourse de Toronto initialement publiées en 1995. À cet égard, la Bourse de Toronto remplacera ses lignes directrices en matière de régie d'entreprise par l'obligation, pour les émetteurs inscrits à sa cote qui sont assujettis au règlement sur l'information en matière de gouvernance, de communiquer l'information prévue par ce règlement.

Les lignes directrices en matière de gouvernance

L'instruction générale tente de réaliser un équilibre entre les objectifs d'assurer la protection des investisseurs et de favoriser des marchés financiers équitables et efficaces. Elle tente également de tenir compte du grand nombre de petites sociétés et de sociétés contrôlées sur le marché canadien. Elle mentionne aussi l'intention des ACVM de réexaminer la gouvernance des émetteurs contrôlés et de modifier éventuellement l'instruction générale et le règlement sur l'information en matière de gouvernance lorsque cet examen aura été effectué. L'instruction générale n'est pas de nature prescriptive, mais vise à orienter les émetteurs. Elle encourage les émetteurs à tenir compte des principes suggérés lorsqu'ils élaborent leurs propres pratiques. L'instruction générale suit donc l'approche canadienne plus traditionnelle consistant à fournir des indications en matière de gouvernance plutôt qu'à imposer des règles obligatoires comme c'est le cas aux États-Unis. Les ACVM reconnaissent que les pratiques en matière de gouvernance sont en constante évolution; elles avaient déjà indiqué qu'elles comptaient revoir ces lignes directrices périodiquement.

Les lignes directrices contenues dans l'instruction générale portent sur l'indépendance du conseil, le rôle du conseil et de la direction, la formation des administrateurs, l'évaluation du conseil, la sélection des administrateurs et la rémunération des hauts dirigeants. L'instruction générale comprend les recommandations clés suivantes :

Indépendance du conseil

• La majorité des administrateurs devrait être « indépendants ».
• Les administrateurs indépendants devraient tenir des réunions distinctes périodiques.
• Le président du conseil devrait être indépendant, sinon un administrateur principal indépendant devrait être nommé et jouer le rôle de véritable chef du conseil.

L'instruction générale et le règlement sur l'information en matière de gouvernance adoptent la définition de l'indépendance contenue dans le Règlement sur le comité de vérification. À titre de critère général, l'administrateur est indépendant s'il n'a pas de relation importante, directe ou indirecte, avec l'émetteur. Une relation est importante lorsqu'on pourrait raisonnablement s'attendre, selon le conseil d'administration, à ce qu'elle entrave l'exercice du jugement indépendant d'un administrateur. Certaines relations réputées être une entrave à l'indépendance sont également décrites. Les relations qui entravent l'indépendance de l'administrateur sont discutées ci-dessous, voir « Définition de l'indépendance ».

Dans le cas des émetteurs qui sont des émetteurs assujettis seulement en Colombie-Britannique, la définition de l'indépendance ne s'applique pas; en effet, l'administrateur est considéré comme indépendant si une personne raisonnable connaissant toutes les circonstances pertinentes concluait qu'il est réellement indépendant de la direction et de tout porteur de titres important.

Définition du rôle du conseil et de la direction

L'adoption d'un mandat écrit aux termes duquel le conseil assume la responsabilité de gérance de l'émetteur, notamment la responsabilité : i) de s'assurer, dans la mesure du possible, que les membres de la haute direction sont intègres et créent une culture d'intégrité, ii) d'adopter un processus de planification stratégique, iii) de définir les risques et de veiller à la mise en œuvre de systèmes de gestion de ces risques, iv) de planifier la relève, v) d'adopter une politique de communication, vi) à l'égard des systèmes de contrôle interne et d'information de gestion et vii) d'élaborer une vision en matière de gouvernance. Un comité de gouvernance distinct composé d'administrateurs ne faisant pas partie de la direction et dont la majorité sont des administrateurs indépendants peut être établi aux fins du respect de l'alinéa vii).

• Le mandat devrait définir des méthodes pour recueillir les réactions des parties intéressées (par exemple, établir un processus de communication directe entre les parties intéressées et les administrateurs indépendants).
• L'adoption de descriptions de poste pour le président du conseil, le président de chaque comité et le chef de la direction. On ne précise pas qu'il doit y avoir une description générale officielle du rôle d'administrateur; cependant, il est recommandé que le mandat écrit du conseil définisse les responsabilités des administrateurs et les attentes à l'égard de ceux-ci.

Formation et orientation

• Fournir une orientation complète aux nouveaux administrateurs et une formation continue à tous les administrateurs.

Évaluation du conseil et sélection des administrateurs

• Un comité des candidatures composé entièrement d'administrateurs indépendants.
• Une charte écrite du comité des candidatures établissant son objet, ses responsabilités, la nomination de ses membres, sa structure, son fonctionnement et sa manière de rendre compte au conseil. Le comité devrait également être investi du pouvoir d'engager et de rémunérer des conseillers externes.
• Lorsqu'il examine des candidatures, le comité doit considérer les compétences et les aptitudes nécessaires au conseil dans son ensemble, évaluer les compétences et les aptitudes de chaque administrateur actuel et candidat proposé et déterminer si chaque candidat peut consacrer suffisamment de temps et de ressources à l'exercice de ses fonctions.
• Le conseil devrait évaluer régulièrement son efficacité dans l'ensemble ainsi que celle de ses comités et de chaque administrateur. L'évaluation devrait tenir compte du mandat ou de la charte du conseil et, dans le cas de chaque administrateur, de la ou des descriptions de poste applicables ainsi que des compétences et des aptitudes qu'on attend qu'il apporte au conseil.

Rémunération des hauts dirigeants

• Un comité de la rémunération composé entièrement d'administrateurs indépendants.
• Une charte écrite du comité de la rémunération établissant son objet, ses responsabilités, la nomination de ses membres, sa structure, son fonctionnement et sa manière de rendre compte au conseil. Le comité devrait également être investi du pouvoir d'engager et de rémunérer des conseillers externes.
• La responsabilité d'examiner et d'approuver les objectifs de la société et ceux du chef de la direction, d'évaluer le chef de la direction en fonction de ces objectifs et de déterminer sa rémunération ou de faire des recommandations au conseil à l'égard de la rémunération.
• La responsabilité de faire des recommandations concernant la rémunération des dirigeants autres que le chef de la direction et celle des administrateurs, les régimes de rémunération incitative et les régimes à base d'actions.
• La revue de l'information sur la rémunération de la haute direction avant sa publication.

Code de conduite et d'éthique

• L'adoption d'un code de conduite des affaires et d'éthique écrit qui définit des normes visant la promotion de l'intégrité et la prévention des fautes et à traiter les sujets décrits dans l'instruction générale.
• La responsabilité du conseil de veiller au respect de ce code; les dérogations aux exigences de celui-ci en faveur d'un administrateur ou d'un membre de la haute direction ne peuvent être accordées que par le conseil ou un comité.

Le règlement sur l'information en matière de gouvernance

• Le règlement sur l'information en matière de gouvernance oblige les émetteurs à communiquer leurs pratiques en matière de gouvernance dans leur circulaire de sollicitation de procurations de la direction (ou dans la notice annuelle s'ils ne préparent pas de circulaire). De façon générale, lorsque la pratique en matière de gouvernance d'un émetteur différera de ce qui est prévu par une ligne directrice de l'instruction générale, l'émetteur sera tenu de décrire ce que fait le conseil pour s'assurer que l'objectif de la ligne directrice est atteint. Le règlement sur l'information en matière de gouvernance exige également la communication de l'information sur les points suivants :
• l'indépendance de chaque administrateur. Le fondement ayant permis de conclure qu'un administrateur n'est pas indépendant doit être indiqué;
• les postes d'administrateur occupés par les administrateurs auprès d'autres émetteurs;
• le nombre de réunions distinctes tenues par les administrateurs indépendants;
• le relevé de présence aux réunions du conseil; et
• l'identité de tout consultant en rémunération dont les services ont été retenus, ainsi que des renseignements sur le mandat de ce conseiller et toute autre tâche que celui-ci exécute pour le compte de l'émetteur.

L'émetteur qui a établi un code de conduite des affaires et d'éthique doit également déposer ce code ainsi que toutes les modifications qui y sont apportées sur SEDAR. Les ACVM précisent dans l'instruction générale qu'une conduite d'un administrateur ou d'un membre de la haute direction constituant un manquement important à ce code de conduite constituera probablement un changement important déclenchant l'application des obligations relatives à la déclaration de changement important prévues par les lois sur les valeurs mobilières.

Les émetteurs non inscrits ou les émetteurs qui ne sont pas inscrits à la cote d'une bourse désignée (émetteurs émergents), notamment les émetteurs inscrits à la cote de la Bourse de croissance TSX, seront tenus de décrire leurs pratiques en matière de gouvernance d'une manière plus générale.

L'instruction générale et le règlement sur l'information en matière de gouvernance précisent que dans le cas d'une fiducie de revenu, les fonctions d'une société par actions, de ses administrateurs et de ses dirigeants devraient être remplies par les fiduciaires, les administrateurs ou les dirigeants d'une filiale de la fiducie ou par les administrateurs, les dirigeants ou les salariés d'une société de gestion. Il est indiqué aux fiducies de revenu d'appliquer les lignes directrices et de communiquer leurs pratiques en matière de gouvernance en considérant que les fonctions peuvent être remplies par toutes ces personnes ou l'une quelconque d'entre elles.

Application de l'instruction générale et du règlement et du règlement sur l'information en matière de gouvernance

L'instruction générale s'applique à tous les émetteurs assujettis, sauf les fonds d'investissement. Le règlement sur l'information en matière de gouvernance s'applique à tous les émetteurs, sauf les fonds d'investissement, les émetteurs étrangers inscrits auprès de la SEC, les émetteurs étrangers visés, certains émetteurs de titres échangeables et émetteurs bénéficiant de soutien au crédit et les émetteurs de titres adossés à des créances. Une dispense est prévue pour les filiales qui n'ont aucun titre de participation inscrit à la cote d'un marché, sauf les titres privilégiés non convertibles et non participants, pourvu que la société mère soit assujettie au règlement sur l'information en matière de gouvernance ou à des règles américaines comparables.

Définition de l'indépendance

Le Règlement sur le comité de vérification publié en mars 2004 exige que les émetteurs, sauf les émetteurs émergents, aient un comité de vérification composé d'au moins trois membres, qui doivent tous être indépendants de l'émetteur. Aux fins de l'instruction générale, du règlement sur l'information en matière de gouvernance et du Règlement sur le comité de vérification, l'indépendance est déterminée selon que le candidat ait ou non une relation importante, directe ou indirecte, avec l'émetteur. Certaines relations entravent l'indépendance. Les modifications visant la définition de l'indépendance clarifient des incertitudes relevées dans le Règlement sur le comité de vérification et facilitent les renvois à l'instruction générale et au règlement sur l'information en matière de gouvernance.

Les modifications prévoient deux ensembles de relations qui entravent l'indépendance. Le premier ensemble de relations définies (inspiré des règles sur la gouvernance édictées par la Bourse de New York), vise à empêcher que certains administrateurs ou candidats à ce poste soient considérés comme indépendants aux termes de l'instruction générale, du règlement sur l'information en matière de gouvernance et du Règlement sur le comité de vérification. Le second ensemble de relations (inspiré des exigences de la SEC), vise à empêcher que certains administrateurs soient considérés comme indépendants aux termes du Règlement sur le comité de vérification aux fins de siéger au comité de vérification.

Il sera considéré que l'administrateur ou le candidat proposé à ce poste a une relation importante qui entrave son indépendance à toutes fins dans les cas suivants :

1. si lui ou un membre de sa famille immédiate est ou a été au cours des trois dernières années un salarié ou un membre de la haute direction de l'émetteur (dans le cas d'un membre de la famille immédiate, l'indépendance ne sera compromise que si le membre de la famille immédiate est ou a été un membre de la haute direction);
2. s'il est un associé ou un salarié du vérificateur interne ou externe ou a été au cours des trois dernières années un associé ou un salarié ayant participé personnellement à la vérification de l'émetteur durant cette période;
3. si son conjoint, son enfant mineur ou un enfant mineur issu du mariage antérieur de son conjoint ou de sa conjointe ou encore son enfant ou l'enfant issu d'un mariage antérieur de son conjoint ou de sa conjointe qui partage sa résidence, est un associé ou un salarié du vérificateur interne ou externe de l'émetteur et, dans le cas d'un salarié, lorsque celui-ci participe aux activités de vérification, de certification ou de conformité fiscale, ou s'il a été, au cours des trois dernières années, un associé ou un salarié du vérificateur interne ou externe ayant participé personnellement à la vérification de l'émetteur durant cette période;
4. si lui ou un membre de sa famille immédiate est ou a été au cours des trois dernières années un membre de la haute direction d'une entité et qu'un membre de la haute direction de l'émetteur fait partie ou a fait partie du comité de vérification de l'entité en question; ou
5. si lui ou un membre de sa famille immédiate agissant à titre de membre de la haute direction a reçu plus de 75 000 $ par an comme rémunération directe de l'émetteur (ce montant ne comprend pas la rémunération touchée à titre d'administrateur ou d'ancien chef de la direction par intérim, ou à titre de président ou de vice-président à temps partiel du conseil, ainsi que les montants fixes de rémunération reçus dans le cadre d'un plan de retraite, y compris les rémunérations différées qui ne sont pas subordonnés d'aucune façon à la continuation des services) sur une période de douze mois au cours des trois dernières années.

Les modifications précisent que l'expression « émetteur » comprend la société mère et les filiales de l'émetteur. Aux fins de la détermination de l'indépendance de l'administrateur, il n'est pas nécessaire de tenir compte des relations ayant pris fin avant le 30 mars 2004 ou, dans le cas des relations avec la société mère ou une filiale de l'émetteur, avant le 30 juin 2005.

De plus, aux fins de siéger au comité de vérification, l'administrateur ne sera pas considéré comme indépendant dans les cas suivants :

1. si cet administrateur (ou son conjoint, son enfant mineur ou un enfant mineur issu du mariage antérieur de son conjoint ou de sa conjointe ou encore son enfant ou l'enfant issu d'un mariage antérieur de son conjoint ou de sa conjointe qui partage sa résidence) accepte, directement ou indirectement, des honoraires de conseil, de consultation ou autres honoraires de l'émetteur ou d'une filiale de l'émetteur (sauf la rémunération touchée à titre d'administrateur ou dans le cadre d'un régime de retraite); ou
2. si cet administrateur est membre du même groupe que l'émetteur ou que l'une de ses filiales.

Bien que les relations qui entravent l'indépendance comprennent également les relations avec la société mère ou une filiale de l'émetteur, les modifications précisent que la « dispense pour les sociétés contrôlées » prévue dans le Règlement sur le comité de vérification pourra être utilisée par un membre du comité de vérification de l'émetteur qui serait indépendant n'eut été seulement de cette relation (comme un emploi) avec la société mère ou la filiale de l'émetteur. En conséquence, l'employé de la société mère pourrait invoquer la dispense pour les sociétés contrôlées et être considéré comme indépendant aux fins de siéger au comité de vérification de l'émetteur, pourvu que les autres conditions de la dispense soient respectées.

De plus, un certain nombre d'autres modifications visent à clarifier le Règlement sur le comité de vérification. Elles ont pour objet d'interdire expressément au président à temps plein du conseil qui ne fait pas partie de la direction de siéger au comité de vérification, mais cette interdiction ne s'applique pas au président ou vice-président à temps partiel du conseil ou au chef de la direction par intérim. Les émetteurs émergents, à l'instar des autres émetteurs auxquels s'applique l'instruction générale, sont également tenus de communiquer la formation et l'expérience des membres de leur comité de vérification.

Conclusion

L'approche unifiée adoptée par les ACVM aux fins de la préparation de l'instruction générale et du règlement sur l'information en matière de gouvernance, ainsi que l'adoption proposée par la Bourse de Toronto des exigences d'information prévues par le règlement sur l'information en matière de gouvernance, sont des changements fort heureux dans le domaine de la gouvernance au Canada. Cependant, on ignore encore si la Loi canadienne sur les sociétés par actions sera modifiée comme il a été proposé en mai 2004 afin d'imposer des obligations en matière de gouvernance, qui viendraient ajouter un autre niveau de réglementation au régime applicable aux émetteurs canadiens assujettis à cette loi.

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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