Publication

Juin 2002

Le 20 mars 2002, le Commissaire à la protection de la vie privée, George Radwanski, publiait ses conclusions au sujet d'une plainte concernant le programme pour grands voyageurs Aéroplan d'Air Canada (" Rapport sur Air Canada "), tout en indiquant clairement qu'elles pourraient aussi s'appliquer à d'autres entreprises. Les entreprises prudentes qui recueillent, utilisent ou communiquent des renseignements personnels provenant de tiers, communiquent des renseignements personnels à des tiers, ou partagent des renseignements personnels, soit à l'interne ou entre sociétés du même groupe, à des fins de commercialisation, doivent maintenant revoir leurs pratiques à la lumière du Rapport sur Air Canada.

Le Rapport sur Air Canada envoie un message inquiétant aux entreprises assujetties à la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (" Loi ") ¹. Le Commissaire considère que les consentements de " non-participation " ou " négatifs " mis de l'avant pour justifier la collecte, l'utilisation et la communication de renseignements personnels - et auxquels les entreprises ont fréquemment recours au Canada - constituent " une forme de consentement faible reflétant au mieux une simple observation symbolique de ce qui est peut-être le principe le plus fondamental de la protection de la vie privée ". Le recours à ces consentements, bien que prévu par la Loi, ne sera possible que dans un nombre de cas très limité.

Contexte

L'an dernier, une plainte a été déposée contre Air Canada alléguant que, dans le cadre de son programme Aéroplan, elle contrevenait à la Loi. La plaignante prétendait que l'exigence selon laquelle les membres d'Aéroplan devaient choisir " de ne pas participer " au partage de leurs renseignements personnels ou à la collecte de tels renseignements était contraire à la Loi. Concluant que la plainte était bien fondée et qu'Air Canada ne s'était pas acquittée de ses obligations aux termes de la Loi, le Commissaire a exprimé sa position à l'égard du caractère acceptable des modes de consentement " négatif " ou de " non-participation ".

Dans son rapport sur Air Canada, le Commissaire a d'abord étudié les politiques et pratiques d'Air Canada en matière de protection de la vie privée aux termes du programme Aéroplan, puis s'est penché sur les brochures qu'Air Canada avait distribuées à un nombre restreint de membres d'Aéroplan et sur les politiques qu'elle avait établies pour traiter les réponses de ceux qui ne voulaient pas que leurs renseignements personnels soient utilisés ou communiqués de la manière prévue dans la politique d'Air Canada en matière de protection de la vie privée ².

Dans sa Brochure sur le respect de la vie privée, Air Canada explique les divers modes de partage des renseignements personnels qui sont utilisés dans le cadre du programme Aéroplan. Le Commissaire a examiné cinq scénarios différents :

1. listes d'envoi fournies à des partenaires d'Aéroplan;
2. listes d'envoi fournies à des entreprises qui ne sont pas des partenaires d'Aéroplan;
3. information (y compris quant à des intérêts personnels et professionnels) échangée au sein de la famille d'Air Canada;
4. collecte par Air Canada ou un membre de la famille d'Air Canada de renseignements auprès de sources externes (y compris des renseignements se rapportant à des intérêts personnels et professionnels);
5. collecte par Air Canada ou un membre de la famille d'Air Canada de renseignements financiers personnels au sujet de membres d'Aéroplan auprès de sources externes.

Dans chaque cas, si le membre ne voulait pas que des renseignements personnels soient utilisés de la manière mentionnée dans la Brochure, il devait cocher une case et retourner la brochure à Air Canada (Air Canada indiquait que le traitement de la demande pouvait prendre jusqu'à quatre mois).

Conclusions du rapport

L'été dernier, dans un rapport préliminaire, le Commissaire avait indiqué à Air Canada que les membres d'Aéroplan " s'attend[aient] raisonnablement dans le contexte du programme Aéroplan " aux trois premiers usages des renseignements susmentionnés. Toutefois, dans son rapport final, le Commissaire a changé d'avis et conclu que, dans tous les cas, Air Canada avait manqué aux obligations auxquelles elle était tenue aux termes de la Loi. Voici les conclusions principales du Commissaire :

1. Air Canada avait comme pratique d'utiliser et de communiquer des renseignements personnels au sujet de membres avant même de distribuer la Brochure sur le respect de la vie privée.
2. La Brochure sur le respect de la vie privée n'a été envoyée qu'à 1 % des membres d'Aéroplan; ainsi, 99 % d'entre eux n'ont pas été informés de l'utilisation de leurs renseignements personnels par Air Canada ni de leur droit de ne pas y consentir.
3. Une personne raisonnable ne se serait pas attendue à ce qu'Air Canada recueille, utilise ou communique des renseignements personnels sans son consentement avant la distribution de la Brochure sur le respect de la vie privée; de plus, elle n'aurait pas considéré qu'il était convenable qu'Air Canada sollicite le consentement de seulement 1 % des membres d'Aéroplan.
4. Le consentement négatif (ou de non-participation) auquel Air Canada a eu recours n'était pas convenable dans les circonstances - particulièrement lorsque le partage de renseignements servait à " personnaliser " ces derniers en fonction d'intérêts, d'utilisations et de préférences qui pourraient être qualifiés de sensibles.
5. Air Canada n'a pas établi de politiques et de procédures appropriées à l'intention de ses agents, en ce qui a trait notamment au traitement des demandes de non-participation et à l'élaboration  d'ententes de confidentialité.

À la suite de ces conclusions, le Commissaire a formulé certaines recommandations, notamment qu'Air Canada devrait :

1. informer tous les membres d'Aéroplan (et non un nombre restreint d'entre eux) du fait qu'elle recueille, utilise et communique des renseignements personnels;
2. expliquer clairement les buts de la collecte, de l'utilisation et de la communication de renseignements personnels;
3. demander un consentement positif par opposition au recours à une case de " non-participation " à cocher;
4. établir des procédures appropriées pour obtenir un consentement positif; et
5. s'assurer que les ententes qu'elle conclut avec ses agents contiennent des dispositions explicites visant la protection des renseignements personnels.

Répercussions

Le Rapport sur Air Canada est lourd de conséquences. Cette décision constitue un autre signe clair que le Commissaire à la protection de la vie privée a décidé d'adopter une méthode d'interprétation très militante et engagée des obligations que la Loi impose. Bien que le consentement négatif soit autorisé par la Loi - il est d'ailleurs employé fréquemment dans le contexte commercial - le Commissaire estime que ce mode de consentement n'est qu'une " observation symbolique " de la Loi et qu'il ne devrait être autorisé que dans un nombre de cas très limité. Il est probable que le Commissaire ne jugera le consentement de " non participation " acceptable que dans les cas où les renseignements personnels en cause ne sauraient être interprétés comme étant de nature délicate et où l'utilisation de ces renseignements est entièrement conforme aux fins initiales pour lesquelles ils ont été recueillis. Le Commissaire maintient cette opinion malgré le fait que la Loi envisage le recours à un consentement négatif dans des cas d'application plus larges.

Même si le Rapport sur Air Canada ne concerne qu'Air Canada, le Commissaire a lancé un avertissement clair aux autres entreprises en déclarant qu'à l'avenir, sur la question du consentement, il va " [s']assurer que de telles circonstances [où le consentement négatif peut être employé ] demeurent limitées, eu égard à la sensibilité des renseignements en cause et aux attentes raisonnables de la personne ". Concrètement, cela veut dire que les entreprises qui se fondent sur la formule de consentement négatif pour justifier la collecte, l'utilisation et la communication de renseignements personnels aux termes de la Loi doivent maintenant revoir ces politiques à la lumière du Rapport sur Air Canada. Les entreprises devraient aussi revoir leurs politiques et procédures en matière de protection de la vie privée pour s'assurer qu'elles sont convenables et efficaces et voir à ce que la responsabilité de la protection des renseignements personnels et le respect des obligations prévues par la Loi soient clairement définis et délimités dans les ententes qu'elles concluent avec des tiers.

Mot de la fin

Comme le Commissaire l'a souligné dans le Rapport sur Air Canada, la plaignante a maintenant le choix de présenter une demande à la Cour fédérale du Canada pour solliciter une audience à l'égard de la question. Elle dispose d'un délai de 45 jours pour ce faire. Quant au Commissaire, bien qu'il n'ait pas le pouvoir d'ordonner à des entreprises de suivre ses recommandations, il pourrait s'adresser à la Cour fédérale en vue d'obtenir une ordonnance remédiatrice. La Cour fédérale jouit de vastes pouvoirs pour rendre des ordonnances en vertu de la Loi, notamment l'octroi de dommages-intérêts à la plaignante.

1. Pour de plus amples renseignements au sujet de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, se reporter à nos bulletins antérieurs datés d'octobre 2001, d'avril 2000 et de janvier 1999.
2. Le Commissaire à la protection de la vie privée a examiné le " Guide des membres d'Aéroplan " distribué à tous les membres d'Aéroplan ainsi que la brochure d'Air Canada intitulée " Tout sur le respect de votre vie privée " (appelée la " Brochure sur le respect de la vie privée ").

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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