Publication

CONTEXTE ET DÉCISION

Le 5 décembre 2002, en rendant une décision très partagée, à une majorité de cinq voix contre quatre, dans l'affaire Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets)1, la Cour suprême du Canada a mis fin à une saga de 17 ans d'examen de brevet et de débats judiciaires et a, de fait, soustrait à la protection par brevet au Canada les formes de vie " supérieures ", comme les plantes et les animaux génétiquement modifiés. Malgré cette décision, notons cependant qu'il est toujours possible d'obtenir une protection par brevet efficace et pratique au Canada pour les plantes et les animaux génétiquement modifiés lorsque les revendications d'un brevet sont adéquatement rédigées.

L'enjeu de l'affaire de la souris de Harvard porte sur la brevetabilité d'un mammifère transgénique non humain dont les cellules germinales et les cellules somatiques renferment une séquence oncogène activée qui a été introduite dans le mammifère, ou l'un de ses ancêtres, à un stade embryonnaire. En raison de la présence de l'oncogène activé dans ses cellules, le mammifère transgénique, communément appelé souris de Harvard ou oncosouris, a une prédisposition accrue au développement du cancer lorsqu'il est exposé à une substance soupçonnée d'être cancérigène.

Pour décider si l'oncosouris revendiquée par Harvard pouvait être considérée comme une " fabrication " ou une " composition de matières " et constituer de ce fait une " invention " au sens de l'article 2 de la Loi sur les brevets2, les juges majoritaires ont déclaré que le libellé de l'article 2 devait être interprété de façon stricte. Afin de déterminer si le législateur avait eu l'intention que la définition du terme " invention " soit assez large pour englober les formes de vie supérieures complexes, le juge Bastarache a conclu que le critère consistait à déterminer si une forme de vie complexe pouvait être " aisément considérée " comme une " fabrication " ou une " composition de matières ". De plus, selon lui, en énonçant les catégories d'objets visés par l'article 2 comme il l'a fait, le législateur a clairement signalé qu'il voulait adopter une définition " exhaustive " qui ne soit pas assez générale pour englober les formes de vie supérieures. Apparemment en accord avec les motifs de dissidence du juge Isaac de la Cour d'appel fédérale et les arguments de plusieurs intervenants à la Cour suprême du Canada, le juge Bastarache a également conclu que les questions de politique générale étaient pertinentes dans l'analyse du libellé de l'article 2 étant donné :

que la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures est une question très controversée et complexe qui suscite de graves préoccupations d'ordre pratique, éthique ou environnemental non prévues par la Loi? [et qu]'il s'agit là d'une question de politique générale qui soulève des points très importants et très lourds de conséquences et qui semblerait exiger un élargissement spectaculaire du régime traditionnel de brevets3.

S'appuyant sur une analyse centrée sur des questions de politique générale pour examiner les expressions " fabrication " et " composition de matières ", le juge Bastarache a déterminé que le sens généralement donné au terme " fabrication " s'entendait seulement des produits ou des procédés mécaniques non vivants. De plus, bien qu'on ait reconnu qu'il semblerait possible de percevoir l'oeuf de souris génétiquement modifié " comme étant une substance ou préparation obtenue par combinaison ou mélange de divers ingrédients " et sous le contrôle des inventeurs, on ne pouvait en dire autant d'une forme de vie supérieure entièrement développée. D'un point de vue général, lorsque le terme " matières " désigne une forme de vie supérieure, il a été jugé qu'il fallait tenir compte du fait, au moins dans le cas des animaux, que ceux ci étaient doués de sensations, ce qui les situait en dehors des limites conceptuelles de la " composition de matières ". Puisque le législateur n'a pas établi de directives claires et explicites permettant de donner aux catégories d'objets énoncés à l'article 2 une interprétation allant au delà de leurs définitions d'usage général, le juge Bastarache a conclu qu'on ne pouvait considérer que les formes de vie supérieures étaient visées par la définition du terme invention.

Les juges majoritaires ont également accordé beaucoup d'importance aux questions de politique générale dans l'analyse de l'économie et de l'objet de la Loi pour ce qui est des formes de vie supérieures. Faisant remarquer que la Loi " ne permet pas de traiter adéquatement les formes de vie supérieures en tant qu'objets brevetables " et que le Parlement était l'enceinte adéquate pour examiner l'ensemble des conséquences possibles d'accorder une protection par brevet aux formes de vie supérieures, les juges majoritaires ont indiqué qu'ils n'étaient pas prêts à reconnaître que la Loi pouvait englober toutes les technologies. De plus, étant donné qu'il existe une législation connexe adaptée aux formes de vie supérieures (à savoir la Loi sur la protection des obtentions végétales), les juges majoritaires ont conclu qu'il revenait au Parlement d'établir la législation régissant les droits de propriété intellectuelle associés aux formes de vie supérieures, si cela était souhaitable.

Dans une opinion fortement dissidente, le juge Binnie a conclu qu'aucun motif juridique ne justifiait qu'on restreigne le sens du terme " invention ", surtout lorsqu'on tient compte de questions de politique générale dans l'interprétation du libellé de l'article 2 de la Loi sur les brevets. Selon les juges dissidents, la décision des juges majoritaires implique essentiellement une " interprétation atténuante " de la Loi sur les brevets de façon à soustraire à la brevetabilité les formes de vie supérieures au moyen d'une interprétation créative de la Loi. De plus, lors de la rédaction de la Loi, le législateur n'était certainement pas en mesure de prévoir les technologies complexes développées dans l'avenir. Si des expressions comme " composition de matières " étaient interprétées autrement que de manière libérale, l'objet de la Loi serait effectivement détourné. Étant donné que l'invention revendiquée répond aux critères de brevetabilité habituels (nouveauté, utilité et non évidence) et que la Loi ne confère aucun pouvoir discrétionnaire au Commissaire de refuser une revendication d'invention pour des raisons de politique générale, aucun motif juridique ne justifie de refuser aux demandeurs un brevet sur la souris transgénique revendiquée.

QUEL EST LE MESSAGE AU SECTEUR DE LA BIOTECHNOLOGIE?

Il est certain qu'une décision favorable à Harvard aurait eu un effet catalyseur dont le Canada a bien besoin pour assurer sa position de chef de file dans le secteur de la biotechnologie fondé sur le savoir. En l'occurrence, comme l'a suggéré le juge Binnie, l'impression qui domine actuellement est que le Canada semble peu disposé à jouer un rôle actif sur l'échiquier mondial de la propriété intellectuelle. À première vue, il peut effectivement sembler que cette décision pourrait refroidir l'ardeur du secteur de la biotechnologie au Canada, étant donné que la possibilité d'obtenir une solide protection par brevet est un facteur essentiel pour attirer des investissements dans ce secteur. De plus, voyant que le Canada refusera de breveter les formes de vie supérieures comme les plantes ou les mammifères, il est possible que ceux qui désirent investir dans le développement de plantes et de mammifères transgéniques boudent le Canada puisque ce type de protection peut être obtenu dans pratiquement tous les autres pays industrialisés. Même s'il est admis que ces scénarios sont plausibles, il serait peut-être prudent de ne pas exagérer les conséquences de la décision dans l'affaire de la souris de Harvard.

Tout d'abord, comme l'a indiqué le juge Binnie, les données économiques dont nous disposons indiquent qu'alors même que cette affaire était devant les tribunaux, le secteur de la biotechnologie progressait au Canada. Ensuite, il est intéressant de savoir que les revendications concernant les méthodes de production du mammifère transgénique, les diverses constructions plasmidiques et l'utilisation du mammifère dans l'évaluation de la cancérogénicité ainsi que la production de cultures cellulaires n'ont pas été refusées. De plus, on ne conteste pas l'acceptation des revendications relatives à un gène, à un gène recombinant ou à une cellule d'une forme de vie supérieure qui contient le gène visé. Enfin, des revendications relatives à des cellules sont acceptées depuis la décision de la Commission d'appel des brevets du Canada dans l'affaire Re Application of Abitibi Co.4, citée avec l'approbation des juges majoritaires et dissidents dans l'affaire de la souris de Harvard. Plus récemment, il n'y a qu'à examiner les revendications du brevet canadien accordé à la société Monsanto à l'égard des plants de canola Roundup Ready®, que celle ci a fait valoir avec succès dans l'affaire Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser5. En l'occurrence, Monsanto a réussi à protéger ses plants Roundup Ready® en revendiquant le gène chimérique et les cellules végétales qui contenaient le gène. Malgré l'absence de revendications relatives à la plante transgénique comme telle dans le brevet de Monsanto, la reproduction et la croissance par Schmeiser de la plante transformée a été considérée comme la reproduction du gène et de la cellule végétale revendiqués, contrefaisant ainsi le brevet.

Bien que les revendications relatives à la souris de Harvard semblent n'avoir jamais été modifiées afin de porter sur une cellule du mammifère plutôt que sur le mammifère même, rien ne permet de croire qu'une telle revendication modifiée n'aurait pas été acceptée compte tenu du raisonnement soutenu dans l'arrêt Monsanto. Dans la décision de la Cour d'appel fédérale sur la souris de Harvard, le juge Rothstein note que les inventeurs revendiquaient apparemment le mammifère au complet afin d'obtenir une protection par brevet qui protègerait le produit de leur ingéniosité de façon pratique6. On peut prétendre, comme le montre l'arrêt Monsanto, qu'une protection par brevet pratique pour une forme de vie supérieure pourrait être obtenue en revendiquant le gène et les cellules de l'organisme porteuses du gène. Il faut se rappeler qu'au moment où les revendications relatives à la souris de Harvard ont été rédigées, aucun moyen technique ne permettait de détecter l'utilisation non autorisée du processus revendiqué   et, par conséquent, d'une cellule revendiquée de la souris   à moins d'être en présence de souris exprimant effectivement le phénotype transformé (c. à d. une souris ressemblant à une autre). Grâce à la mise au point de la PCR, technique de biologie moléculaire extrêmement sensible, la présence et l'expression d'un gène en particulier peuvent être détectées même au niveau unicellulaire . Les progrès technologiques permettent maintenant au titulaire d'un brevet d'établir qu'un contrefacteur potentiel, même s'il dispose d'une plante ou d'un animal neutre quant au phénotype, a effectivement reproduit un gène revendiqué ou une cellule contenant le gène.

On ne peut se soustraire à la décision de la Cour suprême du Canada selon laquelle les formes de vie supérieures en soi ne sont pas brevetables. Cependant, pour le moment et tant que le législateur n'aura pas édicté de loi visant spécifiquement la brevetabilité de formes de vie supérieures en général, la solution permettant d'atténuer les conséquences de la décision, tout en assurant une protection par brevet au Canada qui soit la plus pratique possible pour les inventions comme la souris de Harvard, consisterait à faire en sorte que des revendications relatives aux cellules porteuses du gène ou du gène recombinant soient comprises dans la description du brevet. De telles revendications sont depuis longtemps comprises régulièrement dans les demandes de brevet au Canada, lorsqu'il est possible de le faire.

1. 2002 CSC 76, no du greffe : 28155 [ci après souris de Harvard].
2. Loi sur les brevets, article 2. Définitions
   " invention " Toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l'un d'eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l'utilité.
3. Souris de Harvard au paragraphe 155.
4. Re Application of Abitibi Co. (1982) 62 C.P.R. (2e) 81 (Comm. d'appel des brevets/Comm. aux brevets).
5. Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser, (2001) 12 C.P.R. (4e) 204 (C.F. 1re inst.), conf. par 2002 CAF 309, jugement publié le 4 septembre 2002 [ci après Monsanto].
6. 7 C.P.R. (3e) 1 à 32, 189 D.L.R. (4e) 385 à 417.
7. G. Brady et N.N. Iscove, " Construction of cDNA libraries from single cells " (1993) 225 Methods in Enzymology 611.

 Retour aux résultats de la recherche de publications