Accueil > Centre de ressources > Publications > Publication

INTRODUCTION

Le 31 janvier 2003, la Cour d'appel fédérale (" CAF ") rendait son second arrêt dans l'affaire Superior Propane1. La CAF y a maintenu la décision du Tribunal de la concurrence qui avait autorisé le fusionnement de Superior Propane et d'ICG Propane en s'appuyant sur la défense fondée sur les " gains en efficience ". Cette défense permet la réalisation d'un fusionnement lorsqu'il crée des gains en efficience qui surpasseront et neutraliseront ses effets anticoncurrentiels.

La décision rendue dans l'affaire Superior Propane est désormais l'arrêt de principe en matière de fusionnement en droit de la concurrence au Canada. C'est également la première affaire dans laquelle la défense fondée sur les gains en efficience s'est avérée un argument solide. Ses implications stratégiques pour les entreprises canadiennes sont importantes. Tous les fusionnements entre des concurrents, à partir desquels des gains en efficience seront créés, devront tenir compte des principes énoncés dans cet arrêt. En outre, nous observons de plus en plus au Canada des structures industrielles où une ou deux entités importantes livrent concurrence à quelques entités (souvent nouvelles) de plus petite taille (comme chez les transporteurs aériens, les libraires et, maintenant, les distributeurs de gaz propane). Si cette tendance se poursuit dans d'autres secteurs, l'affaire Superior Propane s'avérera le modèle à suivre pour réaliser ce type de structure de marché au moyen d'un fusionnement. Vu son importance, nous expliquons les tenants et aboutissants de cette affaire ci dessous.

HISTORIQUE

Superior Propane a accepté d'acquérir sa rivale ICG en juillet 1998. À ce moment là, ces deux entreprises étaient les deux plus grands distributeurs de propane au Canada. En décembre 1998, le Commissaire de la concurrence a demandé au Tribunal de la concurrence d'émettre une injonction provisoire afin d'empêcher la réalisation de la transaction. Le Tribunal a refusé d'accorder cette injonction et les parties ont conclu la transaction. Cependant, en attendant la décision finale du Tribunal, le Commissaire et les parties ont passé un engagement " de garder à part " par lequel les parties se sont engagées à exploiter leurs entreprises comme des entités distinctes - même si dans les faits elles appartiennent toutes deux à Superior Propane Income Fund.

La première décision du Tribunal

Après une longue audience initiale, le Tribunal rendait sa décision le 30 août 2000, autorisant Superior et ICG à fusionner et à intégrer leurs exploitations. Dans sa décision, le Tribunal s'était appuyé sur la défense fondée sur les gains en efficience en se basant sur l'interprétation économique prévue dans les Lignes directrices pour l'application de la Loi en matière de fusionnements, connue sous le nom de " critère du surplus total ". Or, ce critère ne tient compte que des effets économiques d'un fusionnement pour mesurer les efficiences économiques par rapport aux effets anticoncurrentiels. Le critère du surplus total ne tient pas compte des facteurs non économiques comme les transferts de richesse des consommateurs à la société issue du fusionnement qui pourraient résulter de prix plus élevés après le fusionnement.

Le premier appel devant la CAF

Le Commissaire en a appelé de la décision initiale du Tribunal auprès de la CAF. Le 4 avril 2001, la CAF jugeait que le Tribunal avait incorrectement appliqué la défense fondée sur les gains en efficience en s'appuyant sur le critère du surplus total comme s'il s'agissait d'une règle de droit. La CAF a renvoyé l'affaire devant le Tribunal pour qu'il examine de nouveau les effets de la défense fondée sur les gains en efficience.
Ainsi, la CAF jugeait que l'interprétation soutenue par le Commissaire, connue sous le nom de " méthode des coefficients pondérateurs ", reflétait davantage les objectifs de la Loi sur la concurrence que le critère du surplus total. Selon la CAF, la méthode des coefficients pondérateurs imposerait au Tribunal de considérer les effets d'un fusionnement en tenant compte de plusieurs facteurs, comme ceux de la perte sèche (c'est à dire la perte de ressources pour l'économie), des effets socialement défavorables pour les consommateurs, de la diminution du choix de produits et de services, de la création d'un monopole, et de l'effet sur les PME. La CAF prévoyait que le Tribunal devrait attribuer alors à ces facteurs des poids différents selon le cas, en fonction du jugement et de la discrétion des membres individuels du Tribunal et de la preuve produite dans un cas particulier.

La seconde décision du Tribunal

Le 4 avril 2002, le Tribunal rendait sa seconde décision, dans laquelle il avait appliqué une version modifiée de la méthode des coefficients pondérateurs. Le Tribunal avait de nouveau autorisé le fusionnement, mais il s'était cette fois appuyé sur l'argument selon lequel, même en utilisant la nouvelle méthode, les gains en efficience découlant du fusionnement surpasseraient et neutraliseraient toujours ses effets anticoncurrentiels. Le Commissaire en a encore une fois appelé de cette décision auprès de la CAF.

LE DEUXIÈME ARRÊT DE LA COUR D'APPEL FÉDÉRALE

Le 31 janvier 2003, la CAF rendait sa deuxième décision et déboutait le Commissaire de son appel. La question déterminante que la CAF devait trancher était de savoir si le Tribunal avait ou non suivi les directives que la CAF avait données dans sa première décision.

Les juges majoritaires de la CAF ont conclu que le Tribunal avait prima facie suivi ses directives :

[traduction]

La Cour s'en est remise au Tribunal pour décider de la méthodologie à employer pour déterminer l'ampleur des effets anticoncurrentiels du fusionnement. Le Tribunal ne s'en est pas tenu au critère du surplus total. Il a utilisé, comme fondement de sa méthodologie, la méthode des coefficients pondérateurs suggérée par le professeur Townley et il a tenu compte des objectifs énoncés à l'article 1.1 de la Loi. Il a pondéré la preuve et a attribué au Commissaire le fardeau de prouver les effets anticoncurrentiels du fusionnement. Prima facie, le Tribunal a suivi les directives qui lui ont été données par cette Cour.

Les principales questions que la CAF devait étudier dans le cadre de cet appel étaient les suivantes :

1. Le Tribunal aurait il dû considérer le montant total du transfert de richesse de tout consommateur comme un effet anticoncurrentiel?
2. Le Tribunal a t il considéré adéquatement les effets qualitatifs du fusionnement?
3. Le Tribunal a t il employé une analyse exagérément restrictive des effets du fusionnement sur les PME?
4. Le Tribunal a t il commis une erreur en refusant de considérer la création d'un monopole comme étant en soi un effet anticoncurrentiel?
5. Le Commissaire avait il le fardeau de prouver l'ampleur des effets anticoncurrentiels?

La CAF s'est prononcée de la manière suivante sur ces questions :

• Le Tribunal ne s'est pas trompé en ne considérant pas la totalité du transfert de richesse en tant qu'effet anticoncurrentiel du fusionnement.

La CAF a accepté les raisons du Tribunal pour ne pas considérer la totalité du transfert de richesse. La CAF a reconnu que si le Tribunal devait considérer la totalité du transfert de richesse en tant qu'effet selon la méthode des coefficients pondérateurs, cela le priverait de la [traduction] " discrétion nécessaire pour considérer l'incidence d'un fusionnement sur divers niveaux socio-économiques de consommateurs et d'actionnaires d'une entité issue d'un fusionnement ".

En d'autres termes, exiger que le Tribunal considère toujours la totalité du transfert de richesse en tant qu'effet des échanges d'efficiences aboutirait essentiellement à priver la méthode du critère des coefficients pondérateurs de la souplesse même que, selon la CAF, cette méthode avait pour but de faciliter.

La CAF a également été d'avis que, puisqu'elle avait initialement laissé le Tribunal libre de choisir la méthodologie appropriée, le Tribunal avait agi dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire lorsqu'il a adopté la " méthode des effets socialement défavorables " (c'est à dire qu'il n'a opposé au fusionnement que les prix plus élevés payés par les ménages à faible revenu).

• Le Tribunal a adéquatement considéré les effets qualitatifs.

Le Tribunal a reconnu dans sa seconde décision que tous les types d'effets devaient être considérés même s'ils ne pouvaient être quantifiés. La CAF ne s'est cependant pas opposée à ce que le Tribunal demande la quantification des facteurs qualitatifs, même s'il ne s'agit que d'estimations grossières, lorsque de telles estimations sont possibles, pour qu'il puisse rendre la décision la plus objective qui soit.

• Le Tribunal ne s'est pas trompé dans son estimation de l'effet du fusionnement sur les PME.

Quant à l'avis du Tribunal se rapportant à l'effet du fusionnement sur les PME, la CAF a accepté que l'estimation du Tribunal repose sur le fait que le Commissaire n'a pas démontré que le fusionnement priverait les PME d'une occasion équitable de participer à l'économie canadienne.

• Le Tribunal a correctement considéré que la création d'un monopole n'est pas en soi un effet anticoncurrentiel.

Selon la CAF, la création d'un monopole n'est pas en soi un effet anticoncurrentiel qui doit être mesuré contre les gains en efficience. Ce sont plutôt les effets de la création d'un monopole qui doivent être examinés - ce que le Tribunal a effectivement fait. La CAF a accepté la conclusion du Tribunal, à savoir que plusieurs des effets néfastes du monopole avaient déjà été examinés dans la décision initiale, à savoir si le fusionnement était susceptible de diminuer ou d'empêcher la concurrence de manière importante. La CAF en a conclu qu'examiner encore une fois ces effets sous la rubrique du monopole reviendrait en fait à les examiner deux fois.

Ainsi, la CAF a accepté que pour que d'autres effets d'un monopole soient examinés, il faut démontrer que ces autres effets n'ont pas déjà été considérés. Dans cette affaire, cette démonstration n'a pas été faite.

• C'est au Commissaire qu'incombe le fardeau de prouver les effets socialement défavorables.

La CAF a déclaré que le Commissaire a le fardeau de prouver l'ampleur de tous les effets anticoncurrentiels, y compris les effets socialement défavorables de prix plus élevés. Il doit par conséquent démontrer que le fusionnement a des effets socialement défavorables, par exemple pour les consommateurs à faibles revenus.

L'opinion dissidente

Dans son opinion dissidente, le juge Létourneau s'est dit d'accord en substance sur la plupart des conclusions de la majorité, sauf en ce qui se rapporte à la création de monopoles. Le juge dissident aurait exigé des désinvestissements dans tous les marchés monopolistiques. Plus précisément, le juge dissident a exprimé l'opinion que la création possible d'un monopole (soit une part de marché de 100 % ou presque) est l'effet anticoncurrentiel défavorable ultime, qui rend impossible la défense fondée sur les gains en efficience. Cette conclusion semble toutefois aller à l'encontre du paragraphe 92(2) de la Loi sur la concurrence, qui interdit explicitement au Tribunal d'empêcher un fusionnement uniquement sur le fondement de la part de marché.

LES IMPLICATIONS

rtout retenir de cet arrêt, c'est qu'il confirme l'existence d'une défense valable fondée sur les gains en efficience au Canada, même si celle ci est quelque peu complexe. Cette complexité découle du fait que la manière d'utiliser ce moyen de défense variera vraisemblablement d'une affaire à l'autre, selon la composition du Tribunal et la méthodologie qu'il préférera employer. D'importance cruciale est le fait que le Tribunal doit considérer les effets à la lumière des faits et de la preuve dans chaque cas - il doit s'abstenir de tirer des conclusions qui s'appliquent comme une règle de droit à tous les cas. Dans l'affaire Superior Propane, le Tribunal a appliqué ce qui est maintenant appelé le " critère des effets sociaux défavorables ", que la CAF a accepté.

Par suite de cet arrêt, le droit canadien des fusionnements implique une méthode d'analyse en quatre étapes :

Premièrement, le Commissaire doit prouver que le fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer considérablement la concurrence. Si le Commissaire n'y parvient pas, les parties pourront réaliser le fusionnement.

Deuxièmement, (en supposant que le Commissaire ait franchi la première étape), les parties doivent démontrer les gains en efficience qui ne pourraient être réalisés si une ordonnance devait empêcher une partie ou la totalité du fusionnement. Ces gains en efficience doivent être liés au fusionnement - c'est à dire qu'ils ne pourraient être obtenus qu'au moyen du fusionnement et non pas par d'autres moyens moins anticoncurrentiels.

Troisièmement, le Commissaire doit démontrer l'ampleur des effets anticoncurrentiels du fusionnement, y compris ses effets socialement défavorables, ainsi que le poids à attribuer à ces effets.

Quatrièmement, les parties doivent démontrer que les gains en efficience sont supérieurs aux effets anticoncurrentiels connus, et qu'ils offrent de ce fait une compensation à la société.

Le Tribunal examinera les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels tant sur le plan quantitatif que sur le plan qualitatif; toutefois, lorsque ces effets et ces gains pourront être quantifiés (même s'il ne s'agit que d'une estimation grossière), ils devront l'être, sinon ils ne recevront que peu de poids.

Ceci dit, la question des gains en efficience en droit canadien en matière de fusionnement n'est pas entièrement réglée. En effet, le Commissaire pourrait porter la cause en appel devant la Cour suprême du Canada. Par ailleurs, rien ne nous permet de savoir avec certitude si la défense légale fondée sur les gains en efficience sera modifiée. Déjà, certains indices permettent de croire que le Canada pourrait voir certaines modifications se concrétiser, comme celles qui ont été demandées dans le Projet de loi d'initiative parlementaire C 249 (auparavant le Projet de loi C 248), portant sur la manière dont certains gains en efficience seront considérés dans les cas de fusionnement.

D'ici là, cependant, il existe actuellement un précédent utile concernant les fusionnements entre concurrents - même des concurrents dominants - dont les entreprises et les praticiens pourront s'inspirer pour évaluer des scénarios de fusionnement à mesure que les marchés canadiens s'adapteront aux pressions mondiales et nationales croissantes favorisant les gains en efficience et la rentabilité.

©OGILVY RENAULT 2003 - Tous droits réservés

 Retour aux résultats de la recherche de publications

Denis Gascon


dgascon@ogilvyrenault.com
Profil

Jean G. Bertrand


jbertrand@ogilvyrenault.com
Profil

Pierre Bienvenu



416.216.3921
pbienvenu@ogilvyrenault.com
Profil

L. Yves Fortier


yfortier@ogilvyrenault.com
Profil

Martha A. Healey


mhealey@ogilvyrenault.com
Profil

Alan Mark


amark@ogilvyrenault.com
Profil

William W. McNamara


wmcnamara@ogilvyrenault.com
Profil

Sophie Melchers


smelchers@ogilvyrenault.com
Profil

Eric Reither


ereither@ogilvyrenault.com
Profil

Richard A. Wagner


rwagner@ogilvyrenault.com
Profil