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Dans deux affaires récentes, le Tribunal de la Concurrence a, pour la première fois, accordé à des parties privées la permission de présenter une demande en vertu des dispositions relatives au refus de vendre. Il ressort de ces affaires que la norme de preuve à laquelle l'auteur de la demande doit satisfaire pour obtenir la permission de présenter une action privée est relativement peu exigeante : le Tribunal doit simplement avoir des raisons de croire que l'auteur de la demande est directement et sensiblement gêné dans son entreprise et que la pratique alléguée pourrait faire l'objet d'une ordonnance en vertu des dispositions pertinentes de la Loi sur la concurrence.

Dans deux décisions rendues au début de 2004 1, le Tribunal de la Concurrence a accordé à des parties privées la permission de présenter une demande en vertu des dispositions de la Loi sur la concurrence traitant du « refus de vendre ». Ces décisions revêtent une grande importance pour les entreprises canadiennes, car ce sont les deux premières demandes de ce genre auxquelles le Tribunal fait droit depuis que la Loi sur la concurrence a été modifiée en juin 2002 afin d'y introduire des dispositions prévoyant « l'accès privé » relativement à certaines pratiques susceptibles d'examen.

Avant les modifications de 2002, toute demande d'examen d'une pratique prévue dans la Loi devait nécessairement être présentée par le Commissaire de la concurrence. Aujourd'hui, l'article 103.1 de la Loi sur la concurrence habilite le Tribunal à accorder à une partie privée le droit de présenter une demande en vertu des articles 75 ou 77 (qui traitent du refus de vendre ainsi que des pratiques d'exclusivité, de ventes liées et de limitation de marché) « s'il a des raisons de croire que l'auteur de la demande est directement et sensiblement gêné dans son entreprise » par l'une de ces pratiques et que la pratique en question « pourrait faire l'objet d'une ordonnance en vertu de ces articles ». Les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives au refus de vendre autorisent le Tribunal à ordonner à une partie de vendre un produit à un client aux conditions de commerce normales lorsque certains critères sont remplis, soit que i) le client est sensiblement gêné dans son entreprise ou ne peut exploiter son entreprise parce qu'il est incapable de se procurer un produit de façon suffisante aux conditions de commerce normales et ii) que le refus de vendre a pour effet de nuire à la concurrence dans un marché.

On a d'abord craint que l'introduction de recours privés ne provoque une avalanche de demandes provenant de parties privées. Toutefois, seulement trois demandes aux termes de ce régime ont été présentées au Tribunal depuis juin 2002. La première demande de permission a été refusée2, mais les décisions subséquentes rendues dans les affaires Barcode et Morgan donnent une bonne indication de la preuve que l'auteur de la demande doit faire pour obtenir gain de cause.

BARCODE

Le 15 janvier 2004, le Tribunal a accordé à Barcode Systems Inc. la permission de présenter une demande fondée sur les dispositions de la Loi sur la concurrence traitant du refus de vendre à l'encontre de Symbol Technologies Canada ULC. Dans sa requête produite le 4 novembre 2003, Barcode alléguait que Symbol refusait de l'approvisionner en lecteurs de codes à barre en empêchant ses distributeurs et revendeurs de le faire. Barcode, entreprise spécialisée dans la vente, l'entretien, la modification et la mise à niveau d'équipement de codes à barre, soutenait qu'elle était directement et sensiblement gênée dans son entreprise en raison du refus de vendre de Symbol et qu'elle subissait des pertes si considérables qu'elle risquait d'être forcée de fermer boutique si la situation persistait. Au soutien de ses allégations, Barcode indiquait i) qu'un séquestre intérimaire avait été nommé sur pétition de la Banque Royale, ii) que 50 % de ses employés avaient été mis à pied et iii) que la situation portait atteinte à sa capacité d'exécuter ses contrats d'entretien.

Symbol n'a pas nié qu'elle avait refusé de vendre des lecteurs à Barcode, mais a soutenu que son refus de vendre était justifié par des considérations commerciales légitimes (dont l'utilisation inappropriée d'une marque de commerce par Barcode et l'incapacité de cette dernière de satisfaire aux conditions normales de commerce) et qu'il était peu probable que ce refus de vendre ait nui à la concurrence.

Dans sa décision, le Tribunal n'a pas retenu l'argument de Symbol selon lequel les difficultés financières de Barcode étaient attribuables à des facteurs liés à la conjoncture générale du marché, aux taux de change et à la concurrence d'autres fabricants et fournisseurs. Il a plutôt suivi les principes énoncés dans l'affaire National Capital News selon lesquels le Tribunal accordera à une partie privée la permission de présenter une demande s'il a des raisons de croire que l'auteur de la demande est directement et sensiblement gêné dans son entreprise en raison de l'existence de la pratique alléguée et que cette pratique pourrait faire l'objet d'une ordonnance du Tribunal.

Le Tribunal a aussi précisé que la norme de preuve applicable à l'examen d'une demande de permission n'est pas aussi exigeante que la prépondérance des probabilités, mais nécessite néanmoins qu'on démontre qu'il existe plus qu'une simple possibilité. Le Tribunal n'a pas non plus à être convaincu que tous les critères établissant l'existence d'une pratique susceptible d'examen ont été remplis. Ainsi, en l'espèce, l'incapacité de démontrer que le refus de vendre avait nui à la concurrence n'a pas été pris en compte à l'étape de la permission de présenter une demande, bien que l'existence d'une atteinte à la concurrence constitue l'un des éléments essentiels à prouver en vertu de l'article 75.

Il a suffi à Barcode de présenter des éléments de preuve crédibles suffisants, appuyés par affidavit, pour convaincre le Tribunal de l'existence d'une possibilité raisonnable que l'entreprise ait été directement et sensiblement gênée par le refus de vendre de Symbol.

MORGAN

Dans sa décision rendue le 5 février 2004 dans l'affaire Morgan, le Tribunal a fait droit à la demande d'Allan Morgan and Sons Ltd. (« Meubles Morgan »), un détaillant de meubles qui sollicitait aussi la permission de présenter une demande en vertu de l'article 75 de la Loi sur la concurrence. Meubles Morgan alléguait que La-Z-Boy Canada Ltd. avait mis fin à leur relation d'affaires en date du 31 décembre 2002 et que cette décision avait directement et sensiblement gêné Meubles Morgan dans son entreprise. La-Z-Boy limitait la capacité de Meubles Morgan d'obtenir des produits La-Z-Boy à la suite de la conclusion d'une entente de distribution exclusive avec un détaillant de meubles concurrent de St. John's. Ces limitations visaient notamment l'information sur les produits La-Z-Boy transmise par les représentants, l'accès aux produits La-Z-Boy (par exemple certains styles de canapés, de causeuses et de fauteuils inclinables) ainsi que les campagnes publicitaires et promotionnelles.

La-Z-Boy soutenait qu'elle avait de justes motifs de mettre fin à sa relation d'affaires avec Meubles Morgan parce que cette dernière n'assurait pas adéquatement la représentation de La-Z-Boy et la promotion de ses produits (elle en donnait pour preuve les faibles volumes de vente de Meubles Morgan au cours des dernières années).

Appliquant les critères énoncés à l'article 103.1 de la Loi sur la concurrence et se fondant sur la preuve par affidavit qui avait été présentée, M. le juge Lemieux est de nouveau arrivé à la conclusion que les faits mis en preuve par Meubles Morgan étaient « suffisants pour convaincre » le Tribunal que l'auteur de la demande « pouvait avoir été directement et sensiblement gêné par les actions de La-Z-Boy ». Selon M. le juge Lemieux, « Meubles Morgan n'avait pas, à l'étape de la demande de permission, à satisfaire à la norme de preuve la plus exigeante ». Meubles Morgan avait présenté des données historiques et statistiques (appuyées par affidavit) montrant que les ventes de meubles La-Z-Boy représentaient une part importante de son chiffre d'affaires brut, ainsi que des données comparant les ventes par catégorie de produits, et ceci a été considéré suffisant pour obtenir la permission.

NORME DE PREUVE

Dans ces deux affaires, le Tribunal a donc établi une norme de preuve relativement peu exigeante à satisfaire à l'étape de la demande de permission. Le Tribunal évaluera les éléments de preuve appuyant une demande de permission selon une norme de preuve moins exigeante que la prépondérance des probabilités, mais nécessitant tout de même plus que la preuve d'une simple possibilité. Le Tribunal n'examinera pas le bien-fondé de la demande sous-jacente : dans l'affaire Barcode, le Tribunal a précisé qu'il n'était pas nécessaire qu'il ait des motifs de croire que la pratique alléguée nuira à la concurrence pour faire droit à la demande de permission. De plus, le Tribunal n'a pas mentionné explicitement quels sont les éléments dont l'existence doit être établie pour que soit rempli le critère selon lequel la pratique alléguée « pourrait faire l'objet d'une ordonnance » du Tribunal. Enfin, le Tribunal a déclaré qu'il n'avait pas pour fonction, lorsqu'il est saisi d'une demande de permission, de formuler des conclusions en matière de crédibilité relativement à des affidavits dont les déposants n'ont pas été contre-interrogés. En conséquence, le Tribunal n'exigera pas de l'auteur de la demande qu'il fasse la preuve d'une apparence de droit au regard des dispositions pertinentes ou encore d'une question sérieuse qui devrait être soumise au Tribunal.

Reste à savoir maintenant quelle sera l'issue de ces dossiers lorsqu'ils seront entendus au fond. Toutefois, on peut d'ores et déjà penser que ces deux premières permissions de présenter une demande ouvriront la voie au Canada à d'autres demandes provenant de parties privées. On peut également y voir une indication que les sociétés exploitant au Canada pourraient faire face à une augmentation des contestations stratégiques déclenchées par des parties privées se prévalant des dispositions antitrust.

Bien que les modifications de 2002 n'aient pas entraîné l'avalanche de demandes que prédisaient certains commentateurs, ces deux décisions récentes risquent de susciter des inquiétudes quant à la suffisance des mesures de protection (soit les critères à remplir pour obtenir la permission) qui existent pour décourager la présentation de demandes privées frivoles en vertu des articles 75 et 77 de la Loi sur la concurrence, et ce malgré le fait que le Tribunal est dorénavant habilité à imposer les dépens à l'auteur de la demande en pareil cas. Qui vivra verra, comme le dit l'adage, mais les entreprises canadiennes doivent maintenant être conscientes des risques de litiges associés à la rupture de relations d'affaires de longue date lorsque ces dernières sont intimement liées aux résultats financiers de l'autre partie.

1.  Barcode Systems Inc c. Symbol Technologies Canada ULC (CT-2003/008), disponible à http://www.ct-tc.gc.ca/francais/cas/ct-2003-008/0011a.pdf et Allan Morgan and Sons Ltd. v. La-Z-Boy Canada Limited (CT-2003/009), disponible à http://www.ct-tc.gc.ca/english/cases/ct-2003-009/0005a.pdf (en anglais seulement). Ces deux décisions ont été rendues par M. le juge Lemieux.

2.  Dans l'affaire Robert Gilles Gauthier c. L'honorable Peter Milliken, député, (CT 2002/005), disponible à http://www.ct-tc.gc.ca/francais/cas/ct-2002-005/gauthier.html, le Tribunal a refusé la demande de permission présentée par Robert Gilles Gauthier, propriétaire de National Capital News. M. Gauthier cherchait à obtenir à l'encontre de Peter Milliken une ordonnance qui lui aurait garanti l'accès à la Tribune de la presse parlementaire, mais le Tribunal est arrivé à la conclusion que les éléments de preuve présentés ne répondaient pas aux critères énoncés à l'article 103.1. M. Gauthier a déposé une demande de permission d'appeler de la décision du Tribunal auprès de la Cour d'appel fédérale, permission qui a été refusée le 24 janvier 2004 (référence 2004 CAF 27). En raison des faits particuliers de l'espèce, cette décision n'était pas représentative du genre d'affaire habituellement associée au refus de vendre.

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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