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Voici le troisième d'une série de trois articles sur l'évolution récente de la surveillance vidéo sur les lieux de travail et du droit à la vie privée. Le premier volet traitait d'une importante décision de la Cour fédérale[1], qui statuait que les caméras de surveillance installées par CP Rail dans l'une de ses gares de triage ne portaient pas atteinte au droit à la vie privée de ses employés, droit protégé par la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques. Le deuxième volet examinait les commentaires exprimés récemment par la Commission d'accès à l'information du Québec concernant des directives particulières sur l'utilisation de la surveillance vidéo dans des endroits publics. Dans ce troisième volet, nous traitons du projet de directives de la Colombie-Britannique sur le respect de la vie privée sur les lieux de travail (Employment Privacy Guidelines) distribué par le Commissaire à l'information et à la protection de la vie privée de la Colombie-Britannique, ainsi que des préoccupations que ce projet a soulevées dans le milieu du patronat en Colombie-Britannique.

PROJET DE DIRECTIVES DU COMMISSAIRE À L'INFORMATION ET À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE

En juin 2004, le Bureau du Commissaire à l'information et à la protection de la vie privée distribuait un projet de directives concernant le respect de la vie privée sur les lieux de travail (« projet de directives ») en vue d'obtenir des observations. Le but déclaré du projet de directives, une fois le projet mené à bonne fin, est de fournir, tant aux employeurs qu'aux travailleurs, un guide sur l'application en contexte de travail de la Personal Information Protection Act (« PIPA ») de la Colombie-Britannique.

Le projet de directives présentait, précisions à l'appui, une interprétation et des commentaires quant aux effets de la PIPA sur les questions suivantes reliées aux lieux de travail :

1. la cueillette d'informations avant l'embauche;
2. la surveillance électronique avec notification;
3. la surveillance électronique sans notification ni consentement; et
4. le dépistage des drogues et de l'alcool

RÉPONSE DU CONSEIL D'ENTREPRISES DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE

À l'automne 2004, nous avons travaillé en collaboration avec le Conseil d'entreprises de la Colombie-Britannique (« CECB ») à la préparation d'un mémoire en réponse au projet de directives. Le CECB est une association qui représente 200 grandes et moyennes entreprises actives en Colombie-Britannique. Collectivement, les sociétés membres de cet organisme ainsi que les associations qui y sont affiliées comptent pour le quart de tous les emplois en Colombie-Britannique.

Dans son mémoire, le CECB exprimait une préoccupation générale selon laquelle le projet de directives :

• semblait établir des règles plutôt qu'une politique ou une procédure;
• semblait constituer en fait une réécriture de la législation. Dans plusieurs cas, le projet de directives allait même jusqu'à modifier les prescriptions de la PIPA;
• était fondé de manière inappropriée, en partie, sur la jurisprudence en droits de la personne alors que le bureau du Commissaire n'avait ni l'expertise ni la compétence voulues pour interpréter ou appliquer cette jurisprudence. En outre, les principes des droits de la personne tels qu'ils étaient exposés étaient incorrects;
• ne suivait pas les principes bien connus en matière de vie privée qui avaient été établis par les commissaires à la protection de la vie privée et par les arbitres en tenant compte d'un juste équilibre entre le droit à la vie privée des employées et le droit de gérance des employeurs; et
• n'appliquait pas adéquatement le test de la « personne raisonnable ».

Le CECB a ensuite exprimé ses préoccupations particulières concernant chacune des quatre questions touchant les lieux de travail approfondies par le projet de directives. On trouvera ci-après des exemples de certaines directives particulières et des préoccupations du CECB à leur égard.

Cueillette d'informations avant l'embauche

Exemples

• On ne devrait communiquer uniquement qu'avec les personnes citées comme référence par le requérant.
• On ne devrait généralement pas poser de questions se rapportant à des motifs de discrimination interdits.
• Un test médical pré-embauche est habituellement déraisonnable.

Préoccupations

• Cette directive accentuait indûment ou faussait les principes juridiques et les prescriptions de la PIPA applicables.
• Cette directive s'appuyait sur la jurisprudence fondée sur la législation sur les droits de la personne. Cependant, à bien des égards, elle ne reflétait pas avec exactitude les principes établis par cette jurisprudence. En certains cas, elle appliquait de manière inappropriée les principes des droits de la personne à des questions relevant de la PIPA.

Surveillance électronique avec notification

Exemples

• Les employeurs ne peuvent surveiller à moins d'avoir une préoccupation « importante et contraignante ».
• Les caméras vidéo devraient faire l'objet d'une rotation et la surveillance par ordinateur devrait recueillir aussi peu de renseignements que possible.
• Les employés doivent être informés de l'utilisation de ce type de système de surveillance ainsi que des endroits où ce système est exploité.

Préoccupations

• Cette directive accentuait et simplifiait indûment les principes juridiques applicables.
• Cette directive semblait fournir des règles rigides qu'il fallait suivre absolument, plutôt que de fournir aux employeurs un guide sur leurs droits et obligations.
• Les exemples utilisés dans cette directive induisaient en erreur.
• Cette directive ne faisait pas une distinction adéquate entre des situations où les employées avaient une attente raisonnable de respect de la vie privée et les situations où ils n'en avaient pas.
• Cette directive décrivait de nombreuses exigences qui ne se trouvaient pas dans la PIPA.

Surveillance électronique sans notification ni consentement

Exemples

• La surveillance discrète ne peut avoir lieu que s'il y a eu un manquement à un contrat de travail et que des allégations particulières font l'objet d'une enquête.
• Les employeurs doivent avoir une « préoccupation importante et contraignante » pour justifier une surveillance discrète.
• La surveillance ne peut recueillir que le minimum d'informations nécessaires.

Préoccupations

• Cette directive exigeait que les employeurs justifient la surveillance vidéo discrète en fournissant une preuve que la PIPA ou d'autres principes juridiques applicables n'exigent pas.
• Cette directive ne réussissait pas à situer cette question dans son contexte propre et semblait enraciner un point de vue restrictif et rigide de la loi.
• Cette directive limitait et réduisait le droit de l'employeur à surveiller discrètement la mauvaise conduite d'un employé, et ce, d'une manière incompatible avec la PIPA ou les principes juridiques applicables.

Dépistage des drogues et de l'alcool

Exemples

• Le dépistage des drogues et de l'alcool avant l'embauche n'est pas raisonnable.
• Le dépistage des drogues et de l'alcool au hasard parmi les employés n'est pas raisonnable.
• Les employés qui ont un résultat positif au test de dépistage des drogues ou de l'alcool doivent subir un autre test pour écarter les faux positifs.

Préoccupations

• Cette directive est allée au-delà de l'interprétation et de la fourniture d'un guide en ce qui concerne les exigences de la PIPA. Au contraire, elle allait jusqu'à codifier des principes jurisprudentiels, des principes de droits de la personne et des principes d'arbitrage qui, pour la plupart, avaient été élaborés indépendamment de la PIPA. Ces matières vont au-delà de l'expertise et de la compétence du Commissaire.
• Cette directive ne reflétait pas avec exactitude la nature évolutive et dynamique de la loi en ce qui concerne le dépistage des drogues et de l'alcool sur les lieux de travail. Plutôt, elle simplifiait indûment les principes juridiques et les faisait apparaître comme bien établis et statiques.
• Cette directive contenait de nombreux énoncés de droit qui soit induisaient en erreur ou étaient inexacts.

Conclusion

En conclusion, le CECB a exprimé l'avis que le projet de directives devait être réécrit pour répondre aux préoccupations dont il avait saisi le Bureau du Commissaire, et il a laissé savoir qu'il était prêt à fournir toute l'aide souhaitable à cette fin.

COMMENTAIRE

Jusqu'à présent, le CECB n'a reçu aucun accusé de réception officiel de son mémoire. Toutefois, nous croyons savoir que le Commissaire a examiné tous les mémoires qui lui ont été soumis et qu'il a noté le fait que les mémoires reçus des syndicats et des groupes d'intérêt en matière de droit à la vie privée approuvaient à l'unanimité le projet de directives, tandis que les mémoires reçus des employeurs étaient unanimes à le critiquer. Nous croyons en outre savoir que le Commissaire examine actuellement les diverses voies qui s'offrent à lui. Il peut entreprendre une réécriture complète du projet de directives, former un groupe de travail pour préparer un nouveau projet de directives ou encore abandonner le projet purement et simplement.

Il y a lieu de noter que si jamais des directives sur le respect de la vie privée sur les lieux de travail étaient adoptées, elle n'auraient pas force de loi à moins que la loi elle-même ne soit modifiée, et dans la mesure où elles dérogent aux prescriptions légales et aux autres principes juridiques, il ne saurait être question d'user de contrainte pour forcer le respect des exigences qu'elles imposent.

On peut obtenir sur demande une copie du projet de directives ou du mémoire du CECB.

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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