Publication
TITRE
Article 106 de la Loi sur la concurrence : RONA passe le test
DATE
5 décembre 2005
Le 30 mai 2005, le Tribunal de la concurrence a rendu une importante décision interprétant pour la première fois le nouveau libellé de l'article 106 de la Loi sur la concurrence dans l'affaire RONA inc. c. La Commissaire de la concurrence[1]. Cet article 106 permet au Tribunal d'annuler ou de modifier un consentement ou une ordonnance rendue en matière de fusionnements ou de pratiques restrictives de commerce lorsqu'il y a, notamment, un changement de circonstances. Dans l'affaire RONA, le Tribunal a reconnu qu'en modifiant les articles 105 (portant sur les consentements) et 106 de la Loi en juin 2002, le législateur a voulu accorder plus de souplesse aux parties dans la négociation des consentements afin de régler rapidement les obstacles à la concurrence soulevés par un projet de fusionnement. Selon le Tribunal, c'est dans cette optique qu'il faut interpréter le test de l'article 106 de la Loi, lequel prévoit la possibilité de modifier et d'annuler de tels consentements.
Cette décision s'inscrit dans le cadre de l'acquisition de Réno-Dépôt inc. (« Réno ») par RONA inc. (« RONA ») conclue en avril 2003 et aux termes de laquelle RONA devait devenir propriétaire des vingt magasins de quincaillerie-rénovation de Réno au Québec et en Ontario. Le Commissaire de la concurrence alors en poste avait donné son aval à cette transaction sous réserve que RONA se dessaisisse d'un magasin Réno situé à Sherbrooke. À l'époque, l'environnement concurrentiel était très similaire dans chacun des marchés géographiques où RONA et Réno exploitaient leurs magasins de vente au détail de produits de quincaillerie-rénovation, à l'exception de la région métropolitaine de Sherbrooke, où RONA et Réno étaient les deux seuls magasins à grande surface actifs dans le domaine.
Le 3 septembre 2003, dans le but de dissiper les préoccupations du Commissaire quant à la réduction appréhendée de la concurrence dans la région de Sherbrooke et de permettre la conclusion de la transaction, RONA avait consenti à se dessaisir du magasin Réno à Sherbrooke selon les modalités et les conditions d'un consentement intervenu en vertu de l'article 105 de la Loi. Le consentement établissait la procédure qui devait être suivie en vue de parvenir au dessaisissement du magasin Réno (vente par RONA d'abord puis, en cas d'insuccès, vente par un fiduciaire nommé par le Commissaire) et prévoyait notamment que les parties pourraient demander la modification ou l'annulation du consentement en cas de changement des circonstances, le tout conformément à l'article 106 de la Loi.
Après avoir signé le consentement en septembre 2003, RONA a recueilli au fil des mois plusieurs éléments d'information qui faisaient état de la venue de son principal concurrent, Home Depot, dans la région métropolitaine de Sherbrooke et, en janvier 2005, elle a finalement obtenu confirmation de l'ouverture d'un magasin Home Depot à Sherbrooke à l'automne de 2005. RONA a donc déposé, en janvier 2005, une demande en vertu de l'article 106 de la Loi afin que le Tribunal prenne acte de ce changement de circonstances et annule le consentement. À cette date, le processus de dessaisissement du magasin Réno était relativement avancé et le fiduciaire qui avait été nommé pour vendre le magasin aux termes du consentement avait d'ailleurs conclu une convention d'achat-vente avec un acheteur potentiel, convention qui était encore assujettie à l'approbation du Tribunal.
Saisi de la demande de RONA, le Tribunal a d'abord rappelé qu'antérieurement aux modifications apportées à la Loi en juin 2002, le Tribunal était tenu d'analyser la preuve soumise par les parties afin de s'assurer que les modalités prévues aux consentements allaient permettre d'éliminer les obstacles à la concurrence identifiés par le Commissaire. Or, sous le nouveau régime, les consentements sont simplement déposés au greffe du Tribunal et celui-ci est tenu de les enregistrer immédiatement, sans évaluer la valeur ou l'efficacité des mesures de redressement convenues par les parties. En procédant ainsi, le Tribunal n'a donc plus accès à la preuve qui sous-tend les préoccupations du Commissaire, comme c'était le cas auparavant.
Conscient de cette distinction importante, le Tribunal a souligné qu'il n'avait donc pas à décider s'il aurait rendu une ordonnance entérinant le consentement convenu entre les parties compte tenu des nouvelles circonstances prévalant au moment du dépôt d'une demande. Son rôle est plutôt de déterminer si le consentement aurait été signé par les parties dans de telles circonstances. Pour ce faire, le Tribunal considère la volonté des parties au moment où le consentement a été signé et au moment où la demande de modification ou d'annulation est déposée.
Dans sa décision, le Tribunal a donc d'abord conclu que la preuve confirmait l'arrivée de Home Depot à Sherbrooke à l'automne de 2005 et que l'entrée en scène d'un concurrent important comme Home Depot dans la région métropolitaine de Sherbrooke constituait effectivement un changement de circonstances aux termes du premier volet du test de l'article 106(1)(a) de la Loi. Le fait d'avoir la preuve et la certitude de l'ouverture de Home Depot à Sherbrooke, que le Commissaire avait toujours qualifié de « spéculation » tout au long du processus de dessaisissement, représente clairement, selon le Tribunal, un changement de circonstances. Par la suite, le Tribunal s'est attardé au second volet du test, soit de déterminer si les parties auraient signé le consentement sur la base de ces nouvelles circonstances. Selon le Tribunal, la preuve a démontré que RONA n'aurait pas accepté de se dessaisir du magasin Réno à Sherbrooke si elle avait su que Home Depot allait effectivement ouvrir un magasin dans la région de Sherbrooke à l'automne de 2005 et si la date de la venue de son concurrent principal avait été connue à la fin de l'été de 2003, au moment où le consentement a été signé. Au surplus, le Tribunal s'est dit d'avis qu'il était même peu probable que le Commissaire aurait lui-même insisté pour obtenir un tel dessaisissement si cette information quant à l'ouverture d'un magasin Home Depot avait effectivement été connue à cette époque.
Toutefois, le pouvoir d'annuler ou de modifier un consentement en vertu de l'article 106 de la Loi étant de nature discrétionnaire, le Tribunal s'est ensuite penché sur la question de savoir si, dans les circonstances, il y avait effectivement lieu d'annuler le consentement. La nouvelle Commissaire[2] faisait notamment valoir que plusieurs raisons devaient empêcher le Tribunal d'exercer son pouvoir discrétionnaire en faveur de RONA. D'une part, selon la Commissaire, RONA avait abusé de ses droits et avait retardé indûment le processus de dessaisissement; d'autre part, l'annulation du consentement porterait préjudice aux droits d'un tiers, à savoir l'acheteur potentiel qui avait conclu une convention d'achat-vente avec le fiduciaire pour le magasin Réno et qui devait se porter acquéreur du magasin. Enfin, les consentements devaient être effectifs et permettre de « rétablir » la concurrence à Sherbrooke.
Sur le premier point, le Tribunal a précisé que le comportement de RONA au fil du processus de dessaisissement ne devait être pris en considération qu'après avoir conclu que les deux volets du test de l'article 106 étaient bel et bien remplis (ce qui était le cas), puis a conclu que la preuve démontrait que l'allégation d'abus de droit de la part de RONA était sans fondement. Les démarches faites par RONA dans le cadre du processus de dessaisissement étaient soit prévues aux termes du consentement soit le reflet d'un comportement commercial normal dans les circonstances.
Sur le second point, le Tribunal a reconnu que dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, il devait tenir compte des objets de la Loi. Cependant, malgré l'importance que les consentements soient perçus par le public comme des véhicules stables et efficaces, il ne faut pas perdre de vue que la Loi permet expressément leur modification et leur annulation lorsque les circonstances le justifient. Ainsi, le Tribunal a statué que les droits d'une tierce partie découlant de la signature d'une convention d'achat-vente relativement au magasin Réno à Sherbrooke ne suffisaient pas, en soi, pour rejeter la demande de RONA d'annuler le consentement. En fait, comme le Tribunal l'a souligné, l'acheteur potentiel avait signé la convention d'achat-vente avec le fiduciaire en sachant que la vente du magasin Réno résultait du consentement et que ce consentement pouvait être annulé par le Tribunal.
Sur le troisième point, le Tribunal a statué qu'il devait se demander si l'arrivée de Home Depot répondait aux préoccupations quant à une diminution sensible de la concurrence dans la région de Sherbrooke. Il a conclu que le risque de non-concurrence n'existe plus en raison de l'ouverture du magasin Home Depot à l'automne de 2005 et qu'il n'y a donc plus lieu pour la Commissaire d'insister pour maintenir une mesure de redressement qui n'est plus nécessaire. En d'autres mots, le consentement avait perdu son utilité puisqu'il n'y avait plus de situation de non-concurrence à corriger.
Cette décision est importante pour la communauté d'affaires car elle précise la portée du nouveau test de l'article 106 de la Loi et permet de mieux circonscrire le fardeau de la preuve auquel seront tenus les requérants qui désirent faire modifier ou annuler un consentement enregistré en vertu de la nouvelle procédure prévue à l'article 105 en matière de fusionnements. Cette décision contient aussi plusieurs enseignements fort utiles pour les entreprises sur le processus d'examen et d'enquête du Bureau de la concurrence. Elle témoigne notamment de l'importance de bien documenter toutes les communications avec le Bureau et d'informer le Bureau de la façon la plus diligente possible des changements qui surviennent dans les conditions de marché et qui sont susceptibles d'affecter l'environnement concurrentiel. Enfin, la décision a été plutôt critique à l'égard de l'attitude de la Commissaire dans ce dossier et a souligné que celle-ci ne peut, dans l'esprit de la Loi, s'opposer par principe à reconnaître un changement de circonstances et forcer l'exécution d'un consentement malgré ce changement, pour le seul motif que les consentements doivent à tout prix demeurer exécutoires.
Les procureurs de la Commissaire ont indiqué que celle-ci n'entendait pas porter cette décision en appel. RONA était représentée par des membres de notre équipe du droit de la concurrence.
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