Publication
TITRE
Au-devant de la concurrence
DATE
6 juillet 2006
1. CHANGEMENT IMPORTANT DANS L'APPROCHE DU BUREAU RELATIVE AU DÉPÔT D'AVIS DE FUSIONNEMENT
Les agents responsables de la Direction générale des fusions au Bureau de la concurrence ont récemment fait part d'un important changement dans leur approche à l'égard des déclarations abrégées et détaillées relatives aux préavis de fusionnement déposées en vertu de la Loi sur la concurrence, c'est-à-dire qu'ils demanderont davantage le dépôt de déclarations détaillées.
Pour expliquer le contexte, précisons que les parties à une transaction devant faire l'objet d'un avis aux termes de la Loi sur la concurrence peuvent choisir de déposer soit : i) une « déclaration abrégée », qui est assortie d'un délai d'attente obligatoire de 14 jours avant que la transaction puisse être conclue, soit ii) une « déclaration détaillée », qui est assortie d'un délai d'attente de 42 jours et exige la production de beaucoup plus d'information (par exemple des documents stratégiques). La déclaration détaillée est habituellement utilisée en cas de chevauchement concurrentiel important entre les parties à une fusion et/ou lorsque la situation est particulièrement complexe à certains égards.
Il est important de retenir que le Bureau peut choisir en tout temps, au cours de la période d'examen d'une déclaration abrégée, de demander le dépôt d'une déclaration détaillée, ce qui peut entraîner des retards et des frais considérables puisqu'en fait, le délai d'attente comprendra alors le délai déjà écoulé entre le dépôt de la déclaration abrégée et le moment où l'on demande une déclaration détaillée, le délai nécessaire à l'établissement de la déclaration détaillée (le nouveau délai de 42 jours ne débute pas tant que la déclaration détaillée n'a pas été déposée et attestée comme étant complète) et le nouveau délai d'attente de 42 jours.
Au cours des dernières années, il est apparu une troisième option informelle qui permettait aux parties de déposer une déclaration abrégée puis, à la demande du Bureau, de fournir certains renseignements supplémentaires, quoique restreints, similaires à ceux qui auraient été inclus dans une déclaration détaillée. Cette « déclaration abrégée plus étoffée » constituait une approche souple, pratique et avantageuse sur le plan des coûts pour les parties à la transaction. Cette approche permettait aussi de limiter la période d'examen et d'éviter d'avoir à produire une déclaration détaillée, tout en fournissant aux représentants du Bureau les renseignements qu'ils jugeaient nécessaires à l'évaluation de l'impact d'une transaction sur la concurrence. On demandait parfois aux parties de signer une entente avec le Bureau garantissant qu'elles ne procéderaient pas à la clôture de la transaction avant d'avoir obtenu l'approbation du Bureau. Cependant, cela signifiait également, du point de vue du Bureau, que le délai d'attente prévu par la loi avant de pouvoir procéder à la clôture n'était encore que de 14 jours.
Le Bureau a maintenant indiqué qu'il cessera graduellement d'utiliser cette approche informelle consistant à utiliser la « déclaration abrégée plus étoffée » pour les transactions devant faire l'objet d'un avis et que, lorsqu'il estime avoir besoin de plus de renseignements que ceux présentés dans la déclaration abrégée, il demandera aux parties de déposer une déclaration détaillée, soit une approche essentiellement à l'inverse de la formule de la « déclaration abrégée plus étoffée » et assortie d'un délai d'attente de 42 jours. Cependant, le Bureau a également indiqué que s'il demandait le dépôt d'une déclaration détaillée, cela ne signifierait pas automatiquement qu'il faudrait attendre l'expiration du délai d'attente de 42 jours avant de pouvoir obtenir l'autorisation du Bureau, et il a fait allusion à la possibilité que, dans les cas où il ne faudrait qu'une « déclaration détaillée moins étoffée », il pourrait être plus fréquent que le Bureau mette fin au délai d'attente avant le délai de 42 jours prévu par la loi.
En pratique, il semble évident que le risque qu'on exige le passage d'une déclaration abrégée à une déclaration détaillée sera désormais plus élevé et que la demande sera donc assujettie au délai d'attente plus long prévu par la loi, dans les cas où le Bureau recevra des plaintes ou considérera qu'il y a des questions importantes à traiter. Pour éviter les retards et les coûts liés au passage à la déclaration détaillée, il sera donc important, dans le cas de toute transaction qui comporte un degré de chevauchement concurrentiel assez important ou qui est particulièrement complexe, d'accorder plus de poids à la possibilité de déposer une déclaration détaillée dès le départ, afin d'éviter de devoir ensuite produire une déclaration détaillée. Si toutefois le passage à une déclaration détaillée est exigé, il sera important d'entrer rapidement en pourparlers avec le Bureau afin de réduire autant que possible la portée de cette déclaration.
2. LE TRIBUNAL DÉTERMINE LES CIRCONSTANCES OÙ UN CONSENTEMENT PEUT ÊTRE CONTESTÉ PAR DES TIERS
Aux termes de la Loi sur la concurrence, la commissaire de la concurrence peut, afin d'apaiser des craintes en matière de concurrence, conclure un consentement avec les parties à une fusion, lequel pourra ensuite être « enregistré » auprès du Tribunal de la concurrence et avoir le même effet qu'une ordonnance. Les négociations aboutissant à de tels consentements demeurent confidentielles entre la commissaire et les parties à la fusion, et le consentement est définitif au moment où il est enregistré. Le processus actuel est moins transparent que le processus d'« ordonnance de consentement » qui était en place jusqu'en 2002, aux termes duquel les ordonnances de consentement négociées avec le Bureau devaient être approuvées par le Tribunal dans le cadre d'audiences publiques auxquelles le public ou des intervenants pouvaient participer et à l'égard desquelles il était possible d'obtenir un dossier public complet des motifs importants et des faits relatifs à l'ordonnance.
Selon le processus actuel, les tiers « directement touchés » par un consentement enregistré peuvent, dans les 60 jours suivant l'enregistrement du consentement, demander au Tribunal d'en annuler ou d'en modifier une ou plusieurs modalités, et le Tribunal ne peut annuler ou modifier le consentement que s'il conclut que les modalités n'auraient pu faire l'objet d'une ordonnance du Tribunal. Il n'est pas possible de faire des représentations avant l'enregistrement du consentement, contrairement au processus antérieur d'ordonnance de consentement et à la loi américaine intitulée Tunney Act, qui permet aux parties intéressées de déposer des commentaires avant l'approbation d'une ordonnance de consentement.
Dans l'affaire Burns Lake Native Development Corporation et al. c. La commissaire de la concurrence et West Fraser Timber Co. Ltd. et al., le Tribunal a rendu une décision sur la signification du terme « directement touché » en vertu de la Loi sur la concurrence. Le Tribunal a adopté une interprétation très restrictive du terme « directement touché » en déclarant [traduction] qu'« un tiers doit subir directement un impact important sur un droit qui se rapporte à la concurrence ou sur un intérêt sérieux qui se rapporte à la concurrence. L'impact doit être déterminé et concret (c.-à-d. ne pas être spéculatif ni hypothétique) et il doit être attribuable au consentement et non à une autre entente ou obligation ». Dans ce cas particulier, le Tribunal a déclaré qu'une entité détenant des intérêts commerciaux ne conférant pas le contrôle dans des actifs devant être aliénés n'était pas « directement touchée » aux fins de la contestation d'un consentement.
Le Tribunal a également déclaré que les parties à un consentement ne sont pas tenues de déposer une preuve attestant qu'il a pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence lorsque le consentement est enregistré auprès du Tribunal.
Pour les parties qui envisagent de conclure un consentement « enregistré » auprès de la commissaire, l'affaire Burns Lake constitue un rappel que ces consentements ne sont pas coulés dans le béton et qu'ils peuvent être contestés par des tiers après avoir été conclus. Cependant, la barre semble avoir été placée assez haut en ce qui concerne les contestations de tiers.
3. SURVEILLANCE DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS
Aux termes de la Loi sur Investissement Canada (« LIC »), l'acquisition d'une entreprise canadienne n'est susceptible d'examen que lorsque la valeur des actifs d'une entreprise canadienne existante dépasse certains seuils monétaires ou lorsque la transaction a lieu dans un des quatre secteurs expressément protégés, soit ceux des services financiers, de la culture, des transports ou de la production d'uranium. Lorsqu'il faut procéder à un examen, le ministre de l'Industrie doit être convaincu que la transaction est à l'« avantage net » du Canada.
Lorsque le gouvernement libéral antérieur était au pouvoir, David Emerson, alors ministre fédéral de l'Industrie, avait déposé un projet de modifications à la LIC afin de permettre l'examen des investissements étrangers susceptibles de compromettre la sécurité nationale quelle que soit la valeur des actifs liés à la transaction. Le projet de loi C-59 aurait permis au cabinet fédéral, sur recommandation du ministre de l'Industrie, d'examiner tout investissement étranger qui, de l'avis du cabinet fédéral, « pourrait compromettre la sécurité nationale ». Les modifications proposées ne définissaient pas ce qu'on entendait par « sécurité nationale » et ne donnaient pas d'indications sur les types d'investissements (ou le pays d'origine de ces investissements) susceptibles de donner lieu à un examen de la sécurité nationale. On craignait que la notion vague de « sécurité nationale », qui n'était pas définie, et, par conséquent, l'incertitude que cela ajoutait au processus d'examen des investissements étrangers, pourraient avoir pour effet de « décourager » les investissements étrangers.
Le projet de loi C-59 est mort au feuilleton lors de la dissolution du Parlement en novembre 2005. Il y a toutefois des indications que le nouveau gouvernement conservateur songe à entreprendre un plus vaste examen de la LIC comprenant entre autres la réintroduction possible d'une modification relative à la sécurité nationale. Vers la mi-mai, le député conservateur James Rajotte, président du comité de l'industrie qui serait chargé d'étudier une telle loi, aurait indiqué selon certaines sources qu'il serait très raisonnable de s'attendre à ce qu'une loi en matière de sécurité nationale soit présentée sous une forme ou une autre à l'automne. À la fin de mai, cependant, le nouveau ministre de l'Industrie, Maxime Bernier, a annoncé que le gouvernement conservateur n'avait aucunement l'intention d'examiner la LIC à l'heure actuelle.
Le ministre Bernier a été un chaud partisan de l'accroissement des investissements étrangers au Canada par la réduction des obstacles et l'ouverture des marchés. Cependant, étant donné la position minoritaire du gouvernement, il pourrait s'avérer politiquement difficile pour le gouvernement de se lancer dans une réforme importante de la LIC visant à libéraliser les règles relatives aux investissements étrangers, particulièrement dans la foulée des récentes acquisitions ou acquisitions projetées fortement médiatisées et controversées de sociétés canadiennes, notamment l'acquisition de Noranda par China Minmetals (qui a finalement été abandonnée), l'acquisition de Terasen par Kinder Morgan et l'acquisition de HBC par Jerry Zucker. À titre d'exemple, le leader du NPD, Jack Layton, a récemment demandé au gouvernement d'utiliser la LIC pour bloquer l'offre publique d'achat hostile de Xstrata visant Falconbridge, et le député libéral Mark Holland, membre du comité de l'industrie, a obtenu l'appui unanime du comité à l'égard d'une motion non contraignante demandant au gouvernement de retarder l'approbation de l'offre de Xstrata aux termes de la LIC tant que les autorités de réglementation étrangères ne se seront pas prononcées sur une prise de contrôle amicale proposée antérieurement par Inco.
Étant donné la position minoritaire du gouvernement, il semble probable qu'on ne procédera pas à une réforme importante de la LIC; toutefois, comme le ministre est déterminé à réduire les obstacles aux investissements étrangers, il est probable que le gouvernement envisagera de plus vastes réformes de la LIC qui pourraient être acceptées dans un nouveau contexte politique.
4. PROJET DE LOI ANTIMONOPOLE APPROUVÉ EN CHINE
Le 7 juin 2006, le gouvernement chinois a donné son accord de principe à une loi antimonopole qui est en cours d'élaboration depuis 1993, le plus récent projet de cette loi ayant été achevé en 2003.
Bien que ce projet n'ait pas été rendu accessible au public, le journal officiel China Daily a révélé que la loi définit un « monopole » comme le fait, pour un exploitant unique, de contrôler au moins la moitié de l'ensemble de la part du marché détenue par une industrie (les deux tiers, s'il y a deux exploitants, et les trois quarts, s'il y a trois exploitants). Comme dans la loi canadienne en matière de concurrence, le fait d'être en situation de monopole ne constitue pas une infraction en soi; il n'y a infraction que lorsque le monopole est utilisé pour nuire à la concurrence.
Cette nouvelle loi a été initialement élaborée en réponse aux protestations publiques à l'égard de ce que d'aucuns considéraient comme des frais arbitraires imposés par des secteurs monopolistiques, particulièrement dans les domaines de l'aviation civile et des chemins de fer. Malgré cela, il semble que la nouvelle loi ne s'appliquera pas à la plupart des monopoles administratifs (c.-à-d. l'usage anticoncurrentiel du pouvoir officiel par les autorités locales et les organismes de réglementation de secteur dans le but de protéger les sociétés favorisées) et portera plutôt sur les monopoles de marché, ce qui aurait d'importantes répercussions pour les investisseurs étrangers.
La loi sera maintenant débattue par des fonctionnaires gouvernementaux, mais l'on s'attend à ce qu'elle soit adoptée avant l'expiration, en 2007, du mandat quinquennal de l'actuel Congrès national du peuple, quoique les fonctionnaires chinois n'aient pas encore publié de calendriers officiels.
5. DEREK BURNEY S'EST JOINT À NOTRE ÉQUIPE
Derek Burney s'est joint à Ogilvy Renault à titre de conseiller stratégique principal. M. Burney a joué un rôle de premier plan dans le développement économique et politique du Canada pendant plusieurs décennies et aidera les clients à trouver des solutions à des questions d'ordres national et international, de même que relativement aux politiques en matière de commerce et d'investissement.
Au cours de sa carrière exceptionnelle, M. Burney a été appelé à jouer des rôles de premier plan tant dans le secteur public que dans le secteur privé. Après la négociation réussie de l'Accord de libre-échange avec les États-Unis à titre de chef de cabinet du premier ministre du Canada, Brian Mulroney, de 1987 à 1989, il a été ambassadeur du Canada aux États-Unis de 1989 à 1993. Après être passé au secteur privé en 1993, il a occupé les postes de président du conseil et chef de la direction de Bell Canada International, puis de président et chef de la direction de CAE Inc. Plus récemment, il a dirigé l'équipe de transition du premier ministre du Canada, Stephen Harper, après l'élection du parti conservateur en janvier dernier.
Il est l'administrateur en chef de Shell Canada Limitée en plus d'être président du conseil de la Société d'Énergie du Nouveau-Brunswick et administrateur de CanWest Global Communications Corp. et de TransCanada Pipelines Limited.
L'ex-premier ministre Mulroney, qui est l'ancien patron de M. Burney, est associé principal chez Ogilvy Renault.
L'ajout de M. Burney à notre équipe constitue une ressource précieuse pour aider nos clients à comprendre comment mieux manœuvrer dans le dédale des complexités d'ordre gouvernemental.
Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.
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