Publication
TITRE
Divulgation complète : quel degré d'information exige-t-on de nos arbitres?
AUTEUR/S
DATE
7 juin 2010
EXPERTISE
Les informations que les arbitres sont tenus de divulguer sont de plus en plus contraignantes. Jusqu'où les arbitres doivent-ils aller dans la divulgation de leurs agendas, de leurs mandats et des listes de leurs connaissances?
les règles d'arbitrage de la cci
La Chambre de commerce internationale (« CCI »), une des plus éminentes institutions d'administration des questions d'arbitrage commercial international, a porté une attention particulière à ce point. À l'instar de la plupart des institutions arbitrales, la CCI exige des arbitres qu'ils soient à la fois indépendants et impartiaux[i]. L'article 7(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI exige de tout arbitre pressenti qu'il « signe une déclaration d'indépendance et [fasse] connaître par écrit au Secrétariat les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l'esprit des parties »[ii]. Le Secrétariat communique ensuite ces informations directement aux parties afin d'obtenir leurs observations[iii].
les lignes directrices de l'abi
La plupart des lois nationales en matière d'arbitrage et des règlements d'arbitrage institutionnels exigent que les arbitres soient indépendants des parties et de leurs représentants et impartiaux par rapport à l'objet du différend, c.-à-d. libres de préjugés[iv]. Bien qu'il s'agisse à proprement parler d'un « état d'esprit » qui peut être difficile à cerner avec précision, la pratique à l'échelle internationale révèle une certaine uniformité[v]. Cette pratique a été habilement compilée par un groupe de travail composé d'experts en arbitrage international dans les IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (« lignes directrices de l'ABI »[vi]). Les lignes directrices de l'ABI établissent, dans la partie I, sept normes générales principales en matière d'indépendance et d'impartialité. La partie II présente des listes d'application, qui constituent trois listes à code de couleur [traduction] « de situations précises qui, de l'avis du groupe de travail, justifient ou ne justifient pas la divulgation d'informations ou la récusation d'un arbitre »[vii].
Il demeure cependant une littérature abondante au sujet du nombre croissant de défis posés à l'indépendance et à l'impartialité des arbitres. Alors que le caractère sacré et légitime des modes alternatifs de résolution des différends tient, du moins en partie, à l'indépendance et à l'impartialité des décideurs, bon nombre de praticiens en sont venus à considérer cet aspect de l'arbitrage international comme un casse-tête. Les praticiens dans ce domaine qui agissent en qualité de conseils peuvent considérer que ces défis en sont venus à constituer rien de moins que des tentatives de mauvaise foi afin d'invalider des résultats défavorables, tandis que ceux qui agissent comme arbitres sont irrités que leur agenda actuel et leurs affaires antérieures, professionnelles ou autres, soient passées à la loupe.
la déclaration d'indépendance requise des arbitres de la cci
LA CCI, pour sa part, a publié en août 2009 une nouvelle déclaration intitulée Statement of Acceptance, Availability and Independence qui a considérablement élargi, ou du moins explicitement précisé, la nature et le nombre d'informations que l'arbitre pressenti doit divulguer. Plus précisément, celui-ci doit indiquer [traduction] « toute relation antérieure ou actuelle, directe ou indirecte, entre [lui] et une des parties, leurs entités reliées ou leurs avocats ou autres représentants, qu'il s'agisse d'une relation financière, professionnelle ou autre »[viii]. La déclaration stipule aussi que [traduction] « tout doute doit être résolu en faveur de la divulgation. Toute divulgation doit être complète et précise et indiquer, entre autres, les dates pertinentes (début et fin), les arrangements financiers, les sociétés et les particuliers en cause et toutes les autres informations pertinentes »[ix]. La déclaration de 2009 introduit même une rubrique concernant la disponibilité de l'arbitre pressenti et lui demande de confirmer qu'il est en mesure de [traduction] « consacrer le temps nécessaire » à la conduite appropriée de l'arbitrage, de même que d'indiquer [traduction] « les autres engagements professionnels ou activités susceptibles de prendre beaucoup de son temps [.] au cours des 12 à 18 mois suivants »[x].
Une publication récente de Jason Fry et de Simon Greenbery, respectivement secrétaire général et secrétaire général adjoint de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, révèle avec quel sérieux la CCI examine, et même contre-vérifie, l'information communiquée :
[traduction] Le Secrétariat procède à des vérifications ponctuelles de sa base de données électronique afin de déterminer si les arbitres ont fait des divulgations appropriées au sujet des arbitrages CCI antérieurs ou en instance. Le Secrétariat a accès à toutes les informations relatives aux rôles antérieurs joués par un arbitre dans le cadre d'arbitrages CCI, que ce soit en qualité de conseil ou d'arbitre, y compris en ce qui concerne le mode de nomination de l'arbitre. Il y a eu plusieurs cas récents où le Secrétariat a découvert, au moyen de ce processus, que des informations n'avaient pas été communiquées[xi].
alpha projektholding gmbh v. ukraine
C'est donc avec grand intérêt que les praticiens en arbitrage international ont pris connaissance d'une récente décision relativement à une contestation de la nomination d'un arbitre sous les auspices d'une autre institution arbitrale, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (« CIRDI »). Dans l'affaire Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine[xii], l'Ukraine a contesté le choix de M. Yoram Turbowicz comme arbitre en raison du fait que celui-ci et le conseil du demandeur avaient tous deux fréquenté l'École de droit de Harvard une vingtaine d'années auparavant, fait que n'avait pas révélé M. Turbowicz. Comme autre motif à l'appui de sa contestation, l'Ukraine alléguait que le conseil du demandeur avait eu une « brève conversation téléphonique » avec M. Turbowicz au sujet de sa disponibilité comme membre du Tribunal et que son manque d'expérience en arbitrage laissait entendre que le choix de M. Turbowicz avait été motivé par son manque d'indépendance et d'impartialité[xiii].
La décision datée du 19 mars 2010 relative à la proposition de la défenderesse de récuser l'arbitre Yoram Turbowicz (« décision »)[xiv] fait abondamment référence aux lignes directrices de l'ABI. Les deux autres membres du tribunal dans cette affaire, statuant conformément à l'article 58 de la convention du CIRDI[xv], ont jugé que le fait qu'un conseil membre et un arbitre aient fait des études à la même institution ne constituait ni une « relation », au sens de l'article 6(2) du Règlement de procédure relatif aux instances d'arbitrage[xvi], ni une contravention des principes d'indépendance et d'impartialité, ainsi qu'il est indiqué dans les lignes directrices de l'ABI, qui soient susceptibles d'influer sur la liberté de décision de l'arbitre.
La décision compare la relation contestée avec deux situations souvent citées figurant dans la « liste verte » des lignes directrices de l'ABI comme des situations acceptables qui n'exigent pas de divulgation : [traduction] « i) l'adhésion à la même association professionnelle ou organisation sociale et ii) le fait d'avoir exercé ensemble des fonctions d'arbitre ou de coconseil par le passé »[xvii]. À cet égard, la décision conclut en ces termes : [traduction] « Dans cette instance, il n'existe aucune preuve de l'existence d'un lien, même de niveau aussi minimal, entre M. Turbowicz et M. Specht. Le fait qu'ils se soient connus à l'école plusieurs années auparavant [.] n'a ni le caractère actuel d'une coadhésion à un groupe professionnel ou social ni le caractère professionnel intime des services antérieurs comme coarbitre ou coconseil »[xviii]. En tant que tel, le [traduction] « fait d'avoir été des connaissances à un établissement d'enseignement n'a pas été perçu par les rédacteurs des lignes directrices de l'ABI comme le type de relation jugé digne de mention même dans la « liste verte » de faits, et encore moins dans la « liste orange » ou la « liste rouge »[xix].
Les remarques additionnelles, voire incidentes, figurant dans la décision en ce qui concerne la limitation de l'interprétation expansive des circonstances exigeant la divulgation d'information, présentent également un certain intérêt. Selon la décision, [traduction] « l'exigence de divulguer des faits insignifiants ou superficiels impose un fardeau aux parties et aux arbitres, circonscrit inutilement la liberté de choix dans la sélection des arbitres nommés par les parties et favorise les contestations frivoles »[xx]. Ce sont des remarques encourageantes pour les praticiens en arbitrage international qui sont las de voir le point de mire des instances arbitrales déplacé du différend lui-même aux vies des décideurs appelés à les trancher.
[i]. Voir le Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 1998, article 7, disponible en ligne à l'adresse suivante : http://www.iccwbo.org/court/arbitration/id4093/index.html.
[ii]. L'article 7(2) du Règlement d'arbitrage de la CCI stipule ce qui suit :
Avant sa nomination ou sa confirmation, l'arbitre pressenti signe une déclaration d'indépendance et fait connaître par écrit au Secrétariat les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l'esprit des parties. Le Secrétariat communique ces informations par écrit aux parties et leur fixe un délai pour faire connaître leurs observations éventuelles.
[iii]. Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 1998, article 7(2).
[iv]. Voir « Selection, Challenge and Replacement of Arbitrators in International Arbitration - Independence and Impartiality of Arbitrators », dans Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 2009), p. 1461; et Benedikt Spiegelfeld, Susanne Wurzer et Heidrun E. Preidt, « Chapter II: The Arbitrator and the Arbitration Procedure - Challenge of Arbitrators: Procedural Requirements », dans Christian Kausegger, Peter Klein et al. (dir.), Austrian Arbitration Yearbook 2010 (C.H. Beck, Stampfi & Manz, 2010), p. 45.
[v]. Voir Benedikt Spiegelfeld, Susanne Wurzer et Heidrun E. Preidt, « Chapter II: The Arbitrator and the Arbitration Procedure - Challenge of Arbitrators: Procedural Requirements », dans Christian Kausegger, Peter Klein et al. (dir.), Austrian Arbitration Yearbook 2010 (C.H. Beck, Stampfi & Manz, 2010), p. 45; William W. Park, « Part III Chapter 9: Arbitrator Integrity », dans Michael Waibel, Asha Kaushal et al. (dir.), The Backlash against Investment Arbitration (2010), p. 189; et Simon Greenberg et José Ricardo Feris, « Appendix: References to the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration ("IBA Guidelines") when Deciding on Arbitrator Independence in ICC Cases », dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 20, no 2, 2009, p. 33.
[vi]. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, approuvées le 22 mai 2004 par le Conseil de l'Association du barreau international, disponibles en ligne à l'adresse suivante : http://www.int-bar.org/images/downloads/guidelines%20text.pdf.
[vii]. Introduction aux IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, approuvées le 22 mai 2004 par le Conseil de l'Association du barreau international, à l'article 4.
[viii]. « ICC Arbitration News », dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 20, no 2, 2009, p. 7, à l'article 11 (souligné dans l'original).
[ix]. Ibid. (souligné dans l'original).
[x]. « ICC Arbitration News », dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 20, no 2, 2009, p. 7, à l'article 10.
[xi]. Jason Fry et Simon Greenbery, « The Arbitral Tribunal: Applications of Articles 7-12 of the ICC Rules in Recent Cases », dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 20, no 2, 2009, p. 12, à l'article 16.
[xii]. Affaire du CIRDI n° ARB/07/16.
[xiii]. Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, affaire du CIRDI no ARB/07/16, décision concernant la proposition de la défenderesse de récuser l'arbitre Yoram Turbowicz datée du 19 mars 2010, aux pages 13 et 14.
[xiv]. Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, affaire du CIRDI no ARB/07/16, décision concernant la proposition de la défenderesse de récuser l'arbitre Yoram Turbowicz datée du 19 mars 2010, disponible en ligne à l'adresse suivante : http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.
[xv]. L'article 58 de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États prévoit ce qui suit :
Les autres membres de la Commission ou du Tribunal, selon le cas, se prononcent sur toute demande en récusation d'un conciliateur ou d'un arbitre. Toutefois, en cas de partage égal des voix, ou si la demande en récusation vise un conciliateur ou un arbitre unique ou une majorité de la Commission ou du Tribunal, la décision est prise par le Président. Si le bien-fondé de la demande est reconnu, le conciliateur ou l'arbitre visé par la décision est remplacé conformément aux dispositions du Chap. III, Section 2 ou du Chap. IV, Section 2.
[xvi]. L'article 6(2) du Règlement de procédure relatif aux instances d'arbitrage du CIRDI prévoit ce qui suit :
(2) Avant la première session du Tribunal ou lors de cette session, chaque arbitre signe la déclaration suivante :
« À ma connaissance, il n'existe aucune raison susceptible de m'empêcher de faire partie du tribunal arbitral constitué par le Centre International pour le règlement des différends relatifs aux investissements à l'occasion d'un différend entre ___________________ et ___________________.
« Je m'engage à tenir confidentielle toute information portée à ma connaissance du fait de ma participation à la présente instance, ainsi que le contenu de toute sentence prononcée par le Tribunal.
« Je m'engage à juger les parties de façon équitable, conformément au droit applicable, et à ne pas accepter d'instructions ou de rémunération relativement à l'instance, quelle qu'en soit l'origine, à l'exception de celles prévues à la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États et aux règlements adoptés en vertu de ladite Convention.
« Est jointe à la présente une déclaration concernant (a) mes relations professionnelles d'affaires et autres (s'il en existe) avec les parties, passées et actuelles, et (b) toute autre circonstance qui pourrait conduire une partie à mettre en cause ma garantie d'indépendance. Je reconnais qu'en signant cette déclaration, je souscris l'obligation continue de notifier au Secrétaire général du Centre, dans les plus brefs délais, toute relation ou circonstance qui apparaîtrait ultérieurement au cours de l'instance. »
Tout arbitre qui ne signe pas une telle déclaration avant la fin de la première session du Tribunal est considéré comme ayant démissionné.
[xvii]. Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine, affaire du CIRDI no ARB/07/16, décision concernant la proposition de la défenderesse de récuser l'arbitre M. Yoram Turbowicz datée du 19 mars 2010, au para. 61.
[xviii]. Ibid., au para. 61.
[xix]. Ibid., au para. 61.
[xx]. Ibid., au para. 66.
Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.
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