Publication
TITRE
Protection supplémentaire pour les Canadiens qui investissent à l'étranger
DATE
15 septembre 2006
INTRODUCTION
Plus que jamais, les entreprises canadiennes et les Canadiens investissent à l'étranger. Ces investisseurs jouissent généralement de certaines protections légales contre l'ingérence de l'État dans leurs investissements en vertu des contrats qu'ils peuvent conclure avec les États, les agences gouvernementales et les sociétés d'État. Or, peu de gens savent que les investisseurs canadiens qui investissent dans certains pays bénéficient d'une importante protection « supplémentaire » contre les mesures préjudiciables prises à leur encontre (et à l'encontre de leurs investissements) par l'État hôte (soit l'État dans lequel l'investissement est effectué). Cette protection découle des traités d'investissement, y compris les traités bilatéraux d'investissement (TBI) et les traités multilatéraux.
Bien que ce bulletin soit consacré principalement aux traités d'investissement conclus par le Canada, dans bien des cas les investisseurs canadiens (selon la structure de leur entreprise) peuvent aussi bénéficier des traités d'investissement conclus par d'autres pays. Autrement dit, la protection « supplémentaire » offerte aux investisseurs canadiens en vertu des traités d'investissement ne se limite pas aux investissements faits dans les pays avec lesquels le Canada a signé un tel traité.
LES TRAITÉS D'INVESTISSEMENT CONCLUS PAR LE CANADA
Le Canada a signé des TBI avec 22 pays(1). Il est également partie à un traité multilatéral, l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), qui établit d'importantes protections dont bénéficient les ressortissants et entreprises du Canada qui investissent aux États-Unis et au Mexique.
LES PROTECTIONS FONDAMENTALES OFFERTES PAR LES TRAITÉS D'INVESTISSEMENT
Les traités d'investissement comme les TBI et l'ALENA réglementent l'entrée des investisseurs étrangers et de leurs investissements dans l'État hôte. Le plus souvent, ces traités prévoient un traitement égal pour les investisseurs nationaux et étrangers (ce sont les fameuses clauses appelées « traitement national », « traitement juste et équitable » et « traitement de la nation la plus favorisée »). Ces traités interdisent également toute forme d'expropriation d'un investissement par l'État hôte sans contrepartie suffisante. Ces traités procurent aux entreprises canadiennes qui investissent à l'étranger un niveau important de protection légale internationale qui va au-delà des protections habituelles qu'elles peuvent invoquer en vertu d'un contrat conclu avec l'État hôte.
Pour ne citer qu'un exemple récent, un tribunal arbitral international a récemment déclaré que le refus de l'État hôte de renouveler un permis autorisant l'exploitation d'un site d'enfouissement de déchets dangereux par un investisseur étranger constituait une « expropriation » de son investissement et une violation de l'obligation de l'État hôte de garantir un « traitement juste et équitable » en vertu du TBI dès lors que les attentes raisonnables et légitimes de l'investisseur avaient été ignorées(2).
LES RÉCLAMATIONS D'INVESTISSEURS CANADIENS CONTRE L'ÉTAT HÔTE
Les traités d'investissement offrent également des avantages procéduraux inédits aux investisseurs canadiens à l'étranger en matière de règlement des différends. En effet, ces derniers peuvent désormais intenter des recours directement contre les États dans lesquels ils investissent.
Les TBI signés par le Canada ainsi que l'ALENA (comme la plupart des traités d'investissement modernes) comportent des clauses d'arbitrage aux termes desquelles les États concernés consentent à régler tous les différends relatifs à des investissements faits par des ressortissants des autres États parties au traité devant un tribunal d'arbitrage international indépendant dans le cadre d'une procédure entre l'investisseur et l'État hôte lui-même. Par exemple, aux termes du TBI entre le Canada et le Venezuela, le gouvernement du Venezuela donne son consentement à l'arbitrage à tous les investisseurs canadiens qui investissent au Venezuela. Le Venezuela consent donc à ce que des procédures d'arbitrage soient engagées contre lui par des investisseurs canadiens lorsqu'une mesure gouvernementale touche leurs investissements(3).
Il va sans dire qu'il s'agit là d'un régime beaucoup plus favorable aux investisseurs canadiens par rapport à la procédure traditionnelle, soit poursuivre l'État hôte devant ses propres tribunaux. C'est aussi un régime beaucoup plus avantageux que la règle traditionnelle selon laquelle une demande d'arbitrage présentée par un investisseur étranger devait préalablement être « épousée » par le propre gouvernement de l'investisseur, qui pouvait alors déposer, au nom de cet investisseur, une réclamation devant un tribunal d'arbitrage international contre l'État dans lequel l'investissement avait été fait. Les traités d'investissement font disparaître cet anachronisme, comme il a déjà été indiqué, en octroyant aux investisseurs étrangers le droit d'intenter un recours directement contre le pays hôte, et ce, devant un tribunal d'arbitrage international. À cet égard, l'ALENA et la plupart des TBI signés par le Canada(4) prévoient que les différends entre les investisseurs canadiens et le pays hôte doivent être résolus par voie d'arbitrage selon le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI(5), la Convention du CIRDI(6) ou le Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI(7).
SCÉNARIOS TYPIQUES EN MATIÈRE D'INVESTISSEMENT ÉTRANGER ET DE RÉCLAMATION
L'investisseur canadien qui désire déposer une demande d'arbitrage en vertu de l'ALENA ou d'un TBI doit d'abord être reconnu en tant que « Canadien ». Aux termes de tous les traités d'investissement signés par le Canada, une société est considérée comme étant canadienne si elle est « constituée en société ou dûment constituée conformément aux lois applicables du Canada(8) ». La nationalité effective des actionnaires, des administrateurs ou des dirigeants de la société est sans importance(9).
Il y a cinq scénarios typiques dans le cadre desquels les Canadiens investissent à l'étranger. Dans tous ces scénarios, les TBI du Canada et l'ALENA garantissent aux investisseurs canadiens le droit de faire une réclamation directement contre l'État hôte pour des actes commis par ce dernier qui sont préjudiciables à l'investissement.
i) Une société canadienne peut intenter un recours en arbitrage pour dommages subis par une filiale locale dont elle est l'unique actionnaire
Il arrive souvent que des sociétés canadiennes fassent des investissements dans un pays étranger par le truchement d'une filiale dont elles sont l'unique actionnaire et qui est constituée en société dans le pays hôte de l'investissement. (Dans de nombreux pays, la loi exige que les investissements étrangers soient effectués par l'intermédiaire de sociétés constituées localement.) Tel est, par exemple, le cas où la filiale constituée localement d'une société canadienne s'engage dans une coentreprise avec l'État hôte ou une agence gouvernementale ou encore une société d'État (un moyen courant de structurer un investissement à l'étranger). En pareil cas, la société mère canadienne peut elle-même entreprendre un recours en arbitrage directement contre l'État hôte pour les dommages subis par sa filiale en raison de la conduite de l'État hôte.
ii) Une société canadienne peut intenter un recours en arbitrage si elle est un actionnaire majoritaire d'une société locale
Le même droit est accordé à l'investisseur canadien qui fait un investissement dans un pays étranger par le truchement d'une société constituée dans le pays hôte et dans laquelle il détient une participation majoritaire. Dans l'ensemble, les sentences arbitrales qui ont été rendues reconnaissent le droit de l'actionnaire majoritaire d'une société locale d'intenter lui-même un recours en arbitrage contre l'État hôte. Elles reconnaissent aussi que le droit de l'actionnaire majoritaire d'intenter un tel recours contre l'État hôte est distinct de tous les autres droits semblables qui peuvent être exercés par la société constituée localement ou par un actionnaire minoritaire.
Dans tous les traités d'investissement signés par le Canada, une participation dans une société constituée localement est réputée être un investissement dans le pays dans lequel la société est située et offre à l'investisseur la possibilité d'entreprendre un recours en arbitrage pour les actes commis par l'État hôte à l'encontre de son investissement.
iii) Une société canadienne peut intenter un recours en arbitrage si elle est un actionnaire minoritaire d'une société locale
La jurisprudence récente établit que l'investisseur canadien qui est un actionnaire minoritaire d'une société constituée localement a le droit de déposer une demande d'indemnisation directement contre l'État hôte. En principe, le niveau de participation dans la société locale n'a aucune importance. Comme il a été indiqué ci-dessus, le droit des actionnaires minoritaires de demander à être indemnisés est indépendant de tout autre droit semblable qui peut être exercé par la société constituée localement ou par l'actionnaire majoritaire.
iv) Une société canadienne peut intenter un recours en arbitrage si elle est un investisseur indirect
Il arrive parfois que l'investisseur canadien ne soit pas directement actionnaire de la société constituée localement, c'est-à-dire qu'une société canadienne détienne des actions dans la société locale par le truchement d'une autre société. Les tribunaux arbitraux ont reconnu le droit de la société mère de déposer elle-même un recours pour les dommages subis par la société locale, et ce, même si l'investissement dans cette société locale a été fait par le truchement d'une ou de plusieurs séries de sociétés intermédiaires. En fait, en vertu de l'ALENA et de tous les TBI conclus par le Canada (sauf un), une telle solution s'impose même si la société canadienne investit dans la société locale par le truchement d'une ou de plusieurs sociétés intermédiaires non canadiennes - comme les sociétés constituées dans les îles Caïmans, aux Pays-Bas, etc.(10)
La jurisprudence établit également que le droit de la société mère canadienne d'entreprendre un recours en arbitrage lorsque l'investissement a été fait par le truchement d'une ou de plusieurs sociétés intermédiaires s'étend tant à l'actionnaire majoritaire qu'à l'actionnaire minoritaire. Autrement dit, une société canadienne peut intenter elle-même un recours même si elle n'a qu'une participation minoritaire dans la société locale et que cette participation est par le truchement d'un ou de plusieurs sociétés intermédiaires.
v) Une société canadienne peut intenter un recours en arbitrage si elle est contrôlée par une société non canadienne
Selon la jurisprudence récente, une société canadienne qui investit dans une société constituée localement aurait le droit de déposer son propre recours pour des dommages subis par la société locale, et ce, même si la société canadienne est elle-même contrôlée par une société non canadienne.
L'ALENA constitue une exception à cette règle, car il permet au Canada, aux États-Unis et au Mexique de refuser que des réclamations faites en vertu du chapitre 11 puissent faire l'objet d'un arbitrage dès lors qu'elles sont déposées par des sociétés qui appartiennent (ou sont contrôlées) par des sociétés qui n'ont pas été constituées dans un État signataire de l'ALENA(11). En revanche, la plupart des TBI signés par le Canada ne comportent pas une telle exception et permettraient, par conséquent, le dépôt de réclamations par des sociétés canadiennes appartenant à, ou étant contrôlées par, des sociétés non canadiennes(12).
CONCLUSION
Les traités d'investissement procurent aux Canadiens qui investissent à l'étranger des protections procédurales et de droit substantif sans précédent contre l'ingérence dans leurs investissements de la part des États dans lesquels ils investissent. Ces protections sont reconnues et rendues exécutoires dans les décisions des cours de justice et des tribunaux internationaux.
Bien que ce bulletin soit consacré aux protections en matière d'investissement dont jouissent les investisseurs canadiens en vertu des traités d'investissement signés par le Canada, il importe de garder à l'esprit que le type de protection supplémentaire offert aux Canadiens qui investissent à l'étranger ne se limite pas aux investissements faits dans les 24 pays avec lesquels le Canada a conclu des traités d'investissement.
Selon leur structure juridique, les sociétés canadiennes peuvent être en mesure de profiter des protections prévues dans les traités d'investissement signés par d'autres États. Par exemple, une société canadienne qui fait un investissement au Japon (pays avec lequel le Canada n'a signé aucun traité d'investissement) par le truchement d'une société intermédiaire constituée aux Pays-Bas pourrait être considérée comme une société néerlandaise aux termes du TBI néerlando-japonais et avoir le droit d'intenter un recours en arbitrage directement contre le Japon.
Dans tous les cas, une analyse précise des circonstances entourant l'investissement ainsi que de la portée des TBI ou autres traités d'investissement pouvant s'avérer pertinents est essentielle afin de déterminer la nature et l'étendue des protections offertes à l'investisseur canadien, y compris le droit de faire une réclamation contre l'État hôte(13). Les investisseurs canadiens croyant avoir subi un préjudice causé par un État étranger et désirant obtenir une indemnité de cet État peuvent donc bénéficier des très nombreuses possibilités qui leur sont offertes non seulement par les traités d'investissement signés par le Canada, mais aussi par les quelque 2 400 TBI actuellement en vigueur entre divers autres pays(14).
(1) Des TBI ont été conclus avec la Pologne (1990), l'Argentine (1993), la Hongrie (1993), la République de Trinité-et-Tobago (1995), les Philippines (1995), la Lettonie (1995), l'Ukraine (1995), la Roumanie (1996), l'Égypte (1996), le Panama (1996), l'Équateur (1996), la Barbade (1996), le Venezuela (1996), l'Arménie (1997), la Thaïlande (1997), l'Uruguay (1997), le Liban (1997), la Croatie (1997) et le Costa Rica (1998). Des TBI ont également été conclus avec l'URSS (1991; à la suite du démantèlement de l'URSS, la Russie est maintenant liée par le TBI à titre d'État continuateur de l'URSS) et la Tchécoslovaquie (1990); à la suite de la dissolution de la République fédérale tchèque et slovaque, la République tchèque et la République slovaque sont à présent liées toutes les deux par le TBI qui est jugé constituer deux accords). Le Canada a également signé des TBI avec la République d'El Salvador et l'Afrique du Sud, mais ils ne sont pas encore entrés en vigueur. Le Canada négocie actuellement des TBI avec l'Inde, la Chine et le Pérou. Les TBI auxquels le Canada est partie et qui sont entrés en vigueur peuvent être consultés en ligne sur le site du ministre des Affaires étrangères et du commerce : http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/fipa_list-fr.asp.
(2) Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, décision du 29 mai 2003, dans : 19 ICSID Rev.-FILJ 158 (2004); 43 ILM 133 (2004).
(3) Le même avantage est offert aux investisseurs vénézuéliens qui font un investissement au Canada.
(4) Le langage utilisé est légèrement différent dans le TBI conclu avec le Venezuela. Les TBI plus anciens qui ont été conclus par le Canada avec la Pologne, la Russie et la République fédérale tchèque et slovaque permettent uniquement l'arbitrage selon le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. Il est important de noter que les TBI comportent généralement d'autres conditions plus précises qui doivent préalablement être remplies avant que l'arbitrage puisse commencer, comme la condition selon laquelle le différend doit d'abord être soumis aux tribunaux locaux ou la condition selon laquelle une partie à l'arbitrage doit renoncer à intenter ou continuer tous recours devant les tribunaux locaux.
(5) Le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI a été adopté en 1976 par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Il a été adopté par l'Assemblée générale des Nations Unies le 15 décembre 1976. Contrairement au CIRDI, la CNUDCI n'est pas une institution d'arbitrage; le Règlement de la CNUDCI est utilisé pour les arbitrages ad hoc.
(6) La Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre états et ressortissants d'autres états, conclue en 1965 et également connue sous la désignation de Convention de Washington.
(7) En fait, puisque le Canada n'a pas (encore) ratifié la Convention du CIRDI, les investisseurs canadiens n'ont accès qu'au Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI, qui n'en exige pas moins que l'État défendeur contre lequel la réclamation est déposée soit partie à la Convention du CIRDI. Au total, 143 États ont ratifié cette Convention. La Liste des États contractants et signataires de la Convention peut être consultée sur le site Web de la Banque mondiale : http://www.worldbank.org/icsid/constate/constate.htm.
(8) L'article 1139 de l'ALENA dispose que l'« entreprise d'une Partie désigne une entreprise constituée ou organisée aux termes de la législation d'une Partie, y compris une succursale située sur le territoire d'une Partie et y menant des activités commerciales ». Voir aussi l'article 201.
(9) La seule exception est le TBI conclu avec la Hongrie, lequel exige que la société soit « contrôlée » (soit directement ou indirectement) par des ressortissants canadiens. Une certaine protection est cependant offerte aux sociétés constituées au Canada qui ne sont pas contrôlées par des Canadiens : elles « bénéficient de la Convention à proportion de cette participation indirecte au capital social. »
(10) La plupart des TBI définissent le terme « investissement » comme désignant les avoirs de toute nature investis « soit directement, soit indirectement par l'intermédiaire d'un investisseur d'un État tiers » par un investisseur de l'une des parties sur le territoire de l'autre partie (italique ajouté). Seul le TBI canado-polonais ne mentionne pas explicitement les investissements « indirects ». Il y aurait également lieu de noter que bien que ce dernier traité parle de « participation indirecte », il ne mentionne pas explicitement la possibilité qu'une telle participation soit faite par le truchement d'une société constituée dans un État tiers.
(11) En vertu de l'article 1113 de l'ALENA, l'État hôte peut « refuser d'accorder les avantages » de l'arbitrage en vertu du chapitre 11 de l'ALENA à un investisseur qui est un ressortissant de l'un des États contractants de l'ALENA si des investisseurs d'un pays tiers possèdent ou contrôlent l'entreprise et si l'État hôte n'entretient pas de relations diplomatiques avec le pays tiers, ou si l'État hôte « adopte ou maintient » à l'égard du pays tiers des mesures qui « interdisent les transactions » avec ce pays ou qui « seraient violées ou tournées » si les avantages du [chapitre 11] étaient accordés » à l'investisseur ou à ses investissements. Les États contractants de l'ALENA peuvent également refuser d'accorder les avantages du chapitre 11 de l'ALENA (sous réserve de préavis et de consultation) si l'investisseur étranger qui est contrôlé par une entreprise d'un État tiers « ne mène aucune activité commerciale importante » sur le territoire de l'un des États contractants de l'ALENA.
(12) Le TBI conclu avec le Costa Rica prévoit que le Canada et le Costa Rica « peuvent » refuser d'accorder les avantages du traité à des sociétés constituées en vertu de la législation de l'un ou l'autre des deux pays « si ce sont des investisseurs d'un autre État qui sont propriétaires ou contrôlent » ces sociétés et que celles-ci « n'exercent aucune activité commerciale substantielle » dans l'État dans lequel elles sont constituées. L'Accord type de promotion et de protection des investissements du Canada comporte également une disposition similaire (article 18).
(13) Certains des points importants à déterminer comprennent les exigences en matière de nationalité (s'agit-t-il du critère du lieu de constitution ou de celui du contrôle, ou encore des deux?) et l'étendue de la définition donnée au terme « investissement » dans le TBI.
(14) CNUCED, Recent Developments in International Investment Agreements, 30 August 2005 (disponible en anglais seulement).
Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.
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