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Les occasions d'affaires avec des États étrangers peuvent être très intéressantes pour les entreprises canadiennes. En effet, les États peuvent octroyer des contrats lucratifs à une échelle unique dans le monde des affaires. Cependant, la possibilité de réaliser un bénéfice très important s'accompagne du risque de subir une lourde perte. Avant de s'engager, l'investisseur doit absolument prévoir la façon de régler les différends éventuels, puisqu'il peut être difficile d'intenter des recours judiciaires contre un État étranger.

En l'occurrence, le plus grand obstacle aux recours judiciaires est l'immunité de juridiction, un principe de droit international établi de longue date selon lequel un État bénéficie de l'immunité de juridiction devant les tribunaux d'un autre État. Étant donné que tous les États sont égaux en droit international, les tribunaux de l'un ne peuvent rendre de jugement quant aux agissements de l'autre. C'est ce qu'on appelle le concept de « courtoisie internationale ».

Toutefois, l'immunité de juridiction n'est plus absolue. Certaines exceptions sont maintenant généralement acceptées en droit international et codifiées dans la législation nationale régissant l'immunité des États étrangers; ces exceptions offrent une certaine protection aux investisseurs qui font des opérations avec des États. Cependant, avant de s'engager dans une relation d'affaires avec un État, l'investisseur doit comprendre les risques auxquels il s'expose et savoir comment se protéger contre ceux-ci.

LA LOI SUR L'IMMUNITÉ DES ÉTATS CANADIENNE

Au Canada, l'immunité des États étrangers est régie par la Loi sur l'immunité des États^[1] (« LIÉ »). Aux termes de la LIÉ, un État étranger bénéficie de l'immunité de juridiction devant tout tribunal au Canada à moins qu'une des exceptions prévues ne s'applique, notamment dans les cas suivants :

• lorsque les actions portent sur une « activité commerciale » de l'État étranger, ou
• lorsque l'État étranger renonce à l'immunité en se soumettant expressément à la juridiction du tribunal.

Même si un État étranger omet de se défendre dans le cadre de poursuites judiciaires, les tribunaux canadiens doivent tenir compte de l'immunité de juridiction.

QU'EST-CE QU'UN « ÉTAT ÉTRANGER »?

Dans le cadre d'une opération avec un État étranger, le contrat est souvent passé avec un ministère de cet État ou avec une entité reliée à celui-ci, plutôt qu'avec l'État même. Ces distinctions peuvent avoir une incidence importante sur les recours légaux dont le créancier dispose.

Aux termes de la LIÉ, l'« État étranger » s'entend du gouvernement et de ses ministères ainsi que de ceux de ses subdivisions politiques, comme une province. Il comprend également les « organismes de cet État ». Or, l'immunité des organismes se distingue à plusieurs égards importants de celle des États.

Par « organisme d'un État étranger », la LIÉ désigne « toute entité juridique distincte qui constitue un organe de l'État étranger ». Un tel organe est une entité qui est assimilée à l'État étranger et qui exécute des fonctions de l'État, comme un ministère gouvernemental. (L'organe d'État a généralement les caractéristiques suivantes : les membres de son conseil d'administration sont nommés par le gouvernement, ses employés sont des fonctionnaires, il n'exerce pas d'emprise sur ses activités quotidiennes et n'est pas propriétaire des actifs qu'il utilise et il ne peut directement faire d'opération commerciale de sa propre initiative.)

Même s'il est suffisamment lié à l'État pour constituer un organe, l'organisme demeure une entité juridique distincte de celui-ci. Par exemple, on considère souvent qu'une société d'État est un « organisme d'un État étranger » lorsque cet État exerce une grande emprise sur celle-ci. L'organisme d'un État étranger bénéficie dans une moindre mesure des avantages liés à l'immunité de juridiction. En effet, les biens appartenant à un organisme peuvent faire l'objet de saisie, et les exigences procédurales en matière de poursuites contre un organisme sont plus simples qu'à l'égard d'un État.

EN QUOI CONSISTE L'EXCEPTION DE L'ACTIVITÉ COMMERCIALE?

Du point de vue de l'investisseur, l'une des plus importantes exceptions à l'immunité de juridiction est liée aux activités commerciales. La LIÉ prévoit qu'un État étranger ne bénéficie pas de l'immunité de juridiction dans les actions qui portent sur ses « activités commerciales ». En effet, on considère que lorsque l'État agit comme un entrepreneur ou un investisseur, il devrait être assujetti aux mêmes obligations qu'un particulier.

La Cour suprême du Canada s'est penchée sur l'interprétation d'« activité commerciale » dans Re Code canadien du travail^[2]. Elle a statué que pour déterminer le caractère d'une activité donnée d'un État, il est essentiel d'examiner celle-ci dans son contexte global. Tant la nature de l'activité que son objet peuvent être pertinents.

Ni la LIÉ ni la jurisprudence ne fournissent de critères clairs ou simples pour évaluer le caractère commercial de l'activité d'un État. Chaque cas est particulier. Les tribunaux canadiens ont jugé que les activités suivantes exercées par un État étranger ou un organisme de celui-ci étaient des « activités commerciales » :

• la passation d'un contrat avec un agent aux fins de la distribution et de la vente de films ainsi que de l'octroi de licences à cet égard;
• la passation d'un contrat de construction du pavillon d'un État sur le site d'une exposition internationale alors que l'État a obtenu des concessions commerciales dans le pavillon;
• la propriété de brevets de médicaments et l'octroi de licences à cet égard;
• le fait que des sommes soient dues aux termes d'un contrat d'emploi;
• la détention d'un compte courant auprès d'une banque et la passation d'une convention de garde de valeurs avec celle-ci;
• l'exploitation, la gestion et la maintenance du canal de Panama dans un but lucratif;
• l'acheminement d'une cargaison en vrac par bateau;
• la promotion du commerce avec l'État étranger; et
• la location d'un immeuble précédemment utilisé comme consulat.

Par contre, les activités suivantes n'ont pas été considérées comme des « activités commerciales » :

• l'embauche d'un architecte afin de concevoir des esquisses du pavillon que l'État projetait de construire sur le site d'une exposition internationale alors que le bâtiment n'a pas été construit et que rien n'indiquait sa destination;
• la construction de routes nationales;
• le congédiement d'un employé pour un motif de sécurité nationale;
• la surveillance générale et l'application des relations de travail dans une base militaire;
• la nomination ou la destitution d'un représentant consulaire d'un État; et
• l'achat d'un terrain pour la résidence officielle d'un représentant consulaire.

Bien que l'exception de l'activité commerciale s'applique souvent aux opérations commerciales avec un État étranger, il est souhaitable de prendre des précautions contre une immunité de juridiction éventuelle en prévoyant une clause contractuelle de renonciation à l'immunité rédigée adéquatement, comme il est expliqué ci-dessous.

OBTENTION ET EXÉCUTION D'UN JUGEMENT

Même lorsque l'immunité de juridiction ne s'applique pas à une poursuite en particulier, l'État étranger peut bénéficier d'une immunité à l'égard de tous les recours visant l'exécution d'un jugement favorable à un créancier. Les biens d'un État étranger situés au Canada sont généralement insaisissables sauf si l'État a notamment renoncé à son immunité relative à de tels biens ou que ceux-ci sont utilisés dans le cadre d'une activité commerciale.

Comme il est indiqué ci-dessus, les biens d'un organisme d'un État étranger peuvent faire l'objet d'une saisie. Toutefois, il est possible qu'un tel organisme possède peu de biens au Canada contrairement à l'État étranger.

Par ailleurs, le tribunal ne peut rendre d'injonction ni ordonner l'exécution en nature d'un contrat à l'encontre d'un État étranger, mais il peut ordonner la prise de telles mesures contre un organisme d'un tel État.

PRÉCAUTIONS À PRENDRE ET RECOURS POSSIBLES DANS LE CADRE D'OPÉRATIONS AVEC DES ÉTATS ÉTRANGERS

Les parties à des ententes avec un État étranger ou une entité reliée à celui-ci devraient toujours s'assurer contractuellement qu'il soit renoncé, dans toute la mesure possible, à toute immunité de juridiction applicable. Il peut arriver qu'une activité jugée commerciale par un investisseur au début d'une relation contractuelle soit par la suite considérée par l'État comme faisant partie de ses fonctions souveraines. Il est toujours préférable de pouvoir se fonder sur une clause de renonciation contractuelle que de s'en remettre à une détermination subséquente quant au caractère du contrat.

L'investisseur devrait insister pour que le contrat prévoie expressément la soumission de l'État à la juridiction des tribunaux canadiens en cas de différend - sauf qu'une telle soumission à la juridiction de tribunaux d'autres États est généralement difficile à obtenir. Lorsque le contrat prévoit l'arbitrage, les dispositions pertinentes devraient aussi préciser que l'État étranger renonce à son immunité aux fins de l'homologation, de l'application et de l'exécution forcée de la sentence arbitrale.

Quant au contrat passé avec une entité reliée à un État étranger, il devrait indiquer la nature de l'entité - organe, organisme ou autre - et préciser la relation de celle-ci avec l'État en question. En effet, le tribunal canadien pourrait avoir de la difficulté à déterminer si l'entité au nom de laquelle le contrat a été signé est distincte de l'État étranger et, le cas échéant, de quelle façon. Si un doute subsistait, l'État étranger ou l'organisme de celui-ci pourrait en tirer parti.

L'obtention d'une renonciation à l'immunité en cas d'exécution d'un jugement sur des biens d'un État étranger situés au Canada peut également être utile pour s'assurer que des actifs pourront être saisis en exécution de ce jugement. Cependant, comme une telle renonciation doit viser des actifs particuliers, son utilité peut être limitée sauf si l'État étranger conserve toujours des biens au Canada. Dans les faits, le créancier devra habituellement démontrer au moment de la saisie que les biens étaient utilisés dans le cadre d'une activité commerciale.

Dans certains cas, un différend peut naître à la suite de la prise de mesures souveraines par un État qui contreviennent aux clauses de protection accordées à l'investisseur étranger prévues dans des traités d'investissement bilatéraux ou multilatéraux - comme les garanties de traitement juste et équitable ou les protections contre l'expropriation illégale.

En général, en prévoyant le règlement des différends en matière d'investissement au moyen de l'arbitrage international (plutôt que leur soumission aux tribunaux nationaux), les traités d'investissement offrent davantage de bases à la responsabilité de l'État étranger que l'exception de l'activité commerciale prévue par la LIÉ. En vertu d'un tel arbitrage, les questions de courtoisie envers l'État étranger défendeur dont un tribunal national devrait tenir compte sont aussi évitées, et l'investisseur n'a pas à s'inquiéter au sujet de son traitement équitable devant un tribunal étranger. Dans tous les cas, l'investisseur serait bien avisé de déterminer s'il est protégé, de même que son investissement, par de tels traités^[3].

CONCLUSION

Bien que les opérations avec des États étrangers et des sociétés d'État étrangères puissent être intéressantes sur le plan commercial, l'investisseur doit faire preuve de prudence. La LIÉ crée des obstacles considérables pour l'investisseur qui veut intenter des poursuites ou faire exécuter un jugement ou une décision au Canada contre des États étrangers et des sociétés d'État étrangères. Dans certains cas, les traités d'investissement prévoient des clauses de protection importantes dont l'investisseur ne pourrait se prévaloir autrement. Néanmoins, l'investisseur canadien devrait toujours obtenir des conseils juridiques adaptés à sa situation particulière avant de signer un contrat avec un État étranger afin de réduire au minimum le risque de ne pas pouvoir obtenir l'indemnisation des pertes découlant de mesures prises par l'État étranger ou une société d'État étrangère.

[1].   L.R.C. 1985, c. S-18.

[2].   [1992] 2 R.C.S. 50.

[3].   Cependant, l'exécution au Canada de toute décision favorable à l'investisseur exige la démonstration que les biens saisis sont visés par l'une des exceptions à l'immunité. La question des traités d'investissement est abordée plus en détail dans le bulletin d'information d'Ogilvy Renault intitulé « Protection supplémentaire pour les Canadiens qui investissent à l'étranger ».

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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