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Publication

TITRE

La Cour suprême du Canada renverse le cours du droit des marchés publics

DATE

13 février 2007

EXPERTISE

Droit de la construction, de l'ingénierie et des infrastructures

Chaque année, les entreprises canadiennes prennent des décisions en matière d'achat, au moyen de processus d'appels d'offres, qui représentent au total des milliards de dollars. L'acheteur éventuel (souvent appelé le « propriétaire ») publie une description des biens et services qu'il veut acheter et il invite d'éventuels fournisseurs à lui fournir des renseignements précis concernant le prix, les modalités de livraison et la qualité des biens et services qu'ils peuvent offrir. En procédant à un appel d'offres, le propriétaire peut perdre une certaine marge de négociation mais en revanche, il est en position de bénéficier de prix plus concurrentiels établis par les soumissionnaires.

Depuis les 26 dernières années, les tribunaux canadiens ont toujours soutenu que les propriétaires devaient traiter les soumissionnaires équitablement et impartialement. Ce principe a été confirmé à deux reprises par la Cour suprême du Canada depuis sa décision dans l'affaire Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd. en 1981[1]. Le cadre juridique qui sert à l'analyse des obligations du propriétaire consiste en un contrat théorique (« contrat A ») qui est formé lorsque les soumissionnaires présentent des propositions ou des offres en réponse à une demande d'offres. Les modalités écrites et implicites du contrat A régissent la conduite du propriétaire pour déterminer quel soumissionnaire remportera l'offre et se verra octroyer le contrat visant les biens et services (« contrat B »).

Les fournisseurs prenant un engagement lorsqu'ils participent à un appel d'offres, il est nécessaire d'exiger des règles du jeu équitables dans le processus d'appel d'offres. Un fournisseur aura investi de l'argent et du temps pour préparer sa réponse. Il doit faire une offre portant sur la fourniture de biens ou de services selon des modalités précises qui doit pouvoir être acceptée durant une période de semaines ou de mois. Si un fournisseur fait une estimation de prix erronée, il doit, en général, livrer ses biens ou ses services selon les modalités proposées même s'il en subit une perte.

En réponse à cet engagement pris par les soumissionnaires, il semble équitable que le propriétaire se soumette aux modalités qu'il a choisi d'énoncer dans les documents d'appel d'offres. Les obligations particulières du propriétaire varient. Dans les documents d'appel d'offres, le propriétaire peut se réserver le droit d'annuler l'appel d'offres, de n'adjuger aucun contrat ou d'adjuger un contrat à un fournisseur autre que celui qui a offert le prix le plus bas (ce que l'on nomme communément une « clause de réserve »). Toutefois, les tribunaux ont soutenu qu'un principe était sacré : si le propriétaire reçoit des soumissions qui répondent aux exigences posées dans son appel d'offres, il ne peut adjuger le contrat portant sur la fourniture de biens et services à un fournisseur qui a présenté une soumission non conforme. Permettre à un propriétaire d'adjuger un contrat B à un soumissionnaire non conforme constituerait une violation directe de l'obligation implicite d'agir équitablement aux termes du contrat A.

Voilà les règles qui ont été appliquées durant bon nombre d'années par les tribunaux canadiens aux appels d'offre privés. Selon une décision venant d'être publiée par la Cour suprême du Canada, toutefois, il semble que les règles ont peut-être changé.

L'AFFAIRE DOUBLE N

En juin 1986, la Ville d'Edmonton a lancé un appel d'offres en vue de l'adjudication d'un contrat de 30 mois pour la fourniture de machines et de conducteurs pour déplacer les déchets à la décharge. L'appel d'offres exigeait des soumissionnaires qu'ils proposent deux machines et une décapeuse qui devaient être des modèles 1980 ou plus récents. Double N Earthmovers Ltd. et Sureway Construction Ltd. ont toutes deux présenté des soumissions. Double N soupçonnait fortement que Sureway ne possédait pas le matériel répondant aux critères de l'appel d'offres, et elle a demandé à la Ville de procéder à la vérification de l'âge du matériel proposé dans l'offre de Sureway à plusieurs reprises avant l'adjudication du contrat. La Ville n'a pas tenu compte de ces avertissements, bien qu'il eut été facile pour elle de vérifier la date associée au numéro d'enregistrement correspondant aux véhicules proposés par Sureway. Sureway a obtenu le contrat.

Après l'avis d'adjudication du contrat, Sureway a admis à la Ville que son matériel était, de fait, antérieur à 1980, mais a convaincu la Ville de renoncer à son exigence portant sur des véhicules plus récents. Double N a poursuivi la Ville, faisant valoir que la Ville avait l'obligation, envers les soumissionnaires, de vérifier la validité de l'information contenue dans les offres, particulièrement après avoir été informée de possibles inexactitudes ou erreurs dans l'information. Double N a aussi fait valoir que la Ville avait violé le contrat A en concluant le contrat B avec Sureway selon des modalités non conformes aux exigences obligatoires énoncées dans l'appel d'offres. En effet, la Ville avait violé la règle fondamentale du droit des marchés publics en adjugeant le contrat à un fournisseur qui avait présenté une offre substantiellement non conforme.

Selon la jurisprudence passée, Double N semblait avoir de très bonnes chances de succès dans cette affaire. Cependant, le pourvoi a été rejeté par cinq juges contre quatre; la majorité de la Cour suprême du Canada a confirmé le rejet de la requête de Double N par le tribunal de première instance et par la Cour d'appel de l'Alberta[2]. La Cour a déclaré qu'un propriétaire n'a pas l'obligation de procéder à une vérification de la validité de l'information fournie dans les offres. Elle a également conclu que la Ville avait le droit de négocier avec Sureway après l'adjudication du contrat et enfin de signer un contrat dans lequel elle renonce à l'exigence portant sur des véhicules plus récents, car la Ville s'était réservé le droit dans l'appel d'offres de négocier avec le soumissionnaire conforme le moins-disant. Du point de vue de la majorité, l'obligation du propriétaire envers les soumissionnaires est strictement confinée à la période allant de la publication du document d'appel d'offres à l'adjudication du contrat. L'obligation du propriétaire de traiter équitablement les soumissionnaires ne survit pas à la formation du contrat B avec le soumissionnaire retenu.

Ce raisonnement a donné lieu à une forte dissidence de la part de quatre des neuf juges de la Cour suprême dans l'affaire Double N. Selon les juges dissidents, l'âge des véhicules devant être fournis constituait une condition importante de l'appel d'offres émis par la Ville d'Edmonton. À partir du moment où la Ville était informée de la possibilité de la non-conformité du matériel de Sureway, elle avait l'obligation de procéder à sa vérification, car l'obligation d'accepter uniquement une offre conforme perdrait toute signification si elle n'incluait pas l'obligation de prendre les mesures raisonnables pour s'assurer de la conformité de l'offre. En renonçant ensuite à l'obligation de Sureway de se conformer aux modalités de l'appel d'offres, la Ville a aussi manqué à son obligation envers les autres soumissionnaires. Un propriétaire ne peut se dérober à ses obligations envers les autres soumissionnaires en reportant l'exécution de ses obligations en vertu du contrat A jusqu'à ce que le contrat B soit passé.

La minorité a également exprimé sa préoccupation quant à l'approche adoptée par la majorité; selon elle, cette approche encouragerait les propriétaires à fermer sciemment les yeux sur les possibles erreurs contenues dans les offres et leur permettrait à la fois de tirer parti du processus concurrentiel des appels d'offres et de conserver leur marge de négociation. La juge Charron a résumé les problèmes découlant de l'approche adoptée par la majorité [au para. 123] :

[.] En outre, je ne vois pas comment on préserve l'intégrité de l'appel d'offres en permettant à un soumissionnaire de se débarrasser de manière déloyale de ses concurrents puis de discuter point par point avec le propriétaire après avoir obtenu le contrat. Cette façon de voir l'appel d'offres encourage précisément le genre de duplicité que nous voyons en l'espèce. En effet, un soumissionnaire peut présenter une soumission soit ambiguë, soit délibérément trompeuse, mais à première vue conforme à certains égards, sachant que, s'il obtient le contrat B, il sera bien placé pour en renégocier des conditions essentielles. Quant au propriétaire, il peut juger préférable de ne pas régler une ambiguïté avant d'adjuger le contrat B puisqu'il sera alors libéré de toutes ses obligations au titre du contrat A envers les autres soumissionnaires et pourra entamer de nouvelles négociations avec le soumissionnaire retenu sans crainte de poursuites. Cette façon de procéder ne cadre pas avec un mécanisme équitable et transparent.

CONSÉQUENCES DE LA DÉCISION DOUBLE N

La décision majoritaire dans l'affaire Double N pourrait miner la confiance des soumissionnaires qui s'attendent à ce que l'évaluation des offres soit équitable. Même si un fournisseur sait qu'un rival a fourni de l'information inexacte ou trompeuse dans son offre, peut-être lui semblera-t-il vain d'en parler au propriétaire puisque le propriétaire n'a aucune obligation légale de procéder à la vérification de l'exactitude de l'information fournie. Tant et aussi longtemps que le propriétaire peut sincèrement déclarer qu'il ne savait pas que l'information était inexacte, il peut adjuger le contrat B à un soumissionnaire qui ne s'est pas conformé, de façon importante, aux modalités de l'appel d'offres. Qui plus est, après avoir découvert l'inexactitude de l'information, le propriétaire peut conclure le contrat B avec le soumissionnaire non conforme en renonçant à l'exigence initiale de l'appel d'offres. Selon la décision majoritaire dans l'affaire Double N, un soumissionnaire non retenu mais ayant soumis une offre conforme ne dispose d'aucun recours contractuel pour contester l'adjudication d'un contrat à un soumissionnaire non conforme dans ces circonstances.

La décision pourrait également faciliter le marchandage de soumissions par les propriétaires. Si un propriétaire se rend compte qu'une offre est non conforme, il pourrait proposer de renoncer à la condition non conforme dans le cas où il s'est réservé le droit de négocier après l'adjudication du contrat. Le pouvoir de renoncer à la condition non conforme pourrait permettre au propriétaire de négocier d'autres concessions de la part du fournisseur, telles des concessions sur le prix ou sur d'autres conditions qui avaient été offertes par les soumissionnaires rivaux. Selon la décision majoritaire dans l'affaire Double N, les soumissionnaires non retenus pourraient ne disposer d'aucun recours pour attaquer cette conduite puisque les obligations des propriétaires en vertu du contrat A s'éteignent une fois que le contrat a été adjugé.

Du point de vue des propriétaires, l'affaire Double N constitue une évolution souhaitée car ils auront beaucoup plus de souplesse dans le cadre du processus d'appel d'offres dans la mesure où ils se réservent certains droits dans leurs documents d'appel d'offres. Il y a lieu de souligner que l'impact de cette décision en droit civil québécois reste à déterminer.

Sally A. Gomery

[1]. Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111; M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619; et Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860.

[2]. Double N Earthmovers Ltd. c. Ville d'Edmonton, [2007] CSC 3 (Affaire n^o 30915 publiée le 25 janvier 2007).

Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet du droit ni comme un avis juridique d'Ogilvy Renault S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont discutés.

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