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L'environnement et le développement de technologies propres occupent de nouveau une place centrale à l'échelle internationale et, en marge de ce phénomène, on assiste à une prolifération des activités de brevetage des technologies propres. 

TENDANCES EN MATIÈRE DE BREVETS VISANT LES TECHNOLOGIES PROPRES

Conformément à un service trimestriel de suivi des brevets visant les technologies propres mis en place en 2002, The Clean Energy Patent Growth Index (CEPGI^[i]), lequel recense les brevets délivrés pour l'énergie solaire, l'énergie éolienne, les véhicules électriques/hybrides, l'hydroélectricité, l'énergie des marées et des vagues, l'énergie géothermique, la biomasse/les biocombustibles et autres technologies énergétiques renouvelables, le nombre de brevets visant les technologies propres délivrés aux États-Unis a augmenté et est passé d'environ 750 en 2002 à 925 en 2008. Une autre étude (Miller et al., 2008^[ii]),  qui recense les brevets délivrés aux États-Unis dans les domaines de l'énergie renouvelable, des biocombustibles/combustibles artificiels, des systèmes d'intégration, environnementaux et hydrauliques et du transport, souligne une petite hausse d'environ 30 % au cours de la période allant de 1998 à 2007. Selon Lux Research, au cours de la même période, les brevets visant les technologies propres aux États-Unis ont été délivrés à un rythme deux fois plus élevé que la moyenne globale. L'étude réalisée par Miller et al. fait état aussi d'une augmentation d'environ 430 % dans les dépôts de demandes internationales (PCT) entre 1998 et 2007. Manifestement, les entreprises de technologies sont de plus en plus avisées en matière de brevets.

Les États-Unis continuent d'aller de l'avant en vue de faire progresser l'innovation en matière de technologies propres. Le United States Patent and Trademark Office (USPTO) a récemment annoncé un programme pilote^[iii]  qui offre aux déposants de brevets la possibilité d'accélérer l'examen des demandes de brevets visant les technologies vertes. Les demandes de brevets admissibles comprennent celles qui sont liées à l'amélioration de la qualité environnementale, à l'économie d'énergie, au développement des ressources énergétiques renouvelables et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre. Ce programme est entré en vigueur le 8 décembre 2009 et sera en place pour au moins 12 mois.

NOLOGIES PROPRES CONSTITUENT UNE PARTIE IMPORTANTE DE LA STRATÉGIE D'AFFAIRES D'UNE ENTREPRISE

Plusieurs raisons expliquent pourquoi les entreprises de technologies propres choisissent de breveter leurs inventions. Les brevets fournissent à leurs propriétaires un droit exclusif de fabriquer, d'utiliser et de vendre une invention, et ce droit exclusif donne ouverture à des recours judiciaires en vue de bloquer un concurrent qui cherche à brimer ce droit. Donc, l'octroi d'un brevet offre au moins la possibilité de jouir d'un pouvoir monopolistique sur le marché et de profits supranormaux. Même si des profits supranormaux ne sont pas immédiatement réalisés, la perspective d'un tel pouvoir fait augmenter les évaluations commerciales et attire les investisseurs, ce qui constitue souvent un avantage plus important pour une entreprise de technologies propres qui peut nécessiter un temps de mise en production relativement plus grand aux fins de la commercialisation.

Avec la croissance des activités de brevetage, les entreprises ont tendance à adopter des stratégies de dépôt de demandes de brevets défensives. À cet égard, les portefeuilles de brevets sont créés notamment afin de faire valoir les droits de brevet en représailles contre une poursuite en contrefaçon de brevet intentée par un concurrent. Ce type de stratégie vise vraisemblablement à extorquer des règlements favorables au moyen de concessions de licences réciproques entre les parties visant leurs technologies brevetées respectives.

ÉCUEILS EN MATIÈRE DE BREVET PROPRES AUX TECHNOLOGIES PROPRES

Le brevetage des technologies propres présente ses écueils particuliers, en raison du fait que les technologies propres intègrent souvent de multiples technologies, supposent une collaboration entre diverses entités et nécessitent souvent un plus grand temps de mise en marché. Au nombre de ces écueils figurent les suivants : la difficulté de choisir entre un dépôt expéditif et le perfectionnement de l'invention, l'importance d'une rédaction soignée de la demande afin d'éviter que celle-ci ne soit rejetée au motif de la brevetabilité, les questions liées au développement conjoint et les considérations en matière de vérification diligente au cours de l'acquisition.

Déposer une demande en toute urgence auprès du bureau des brevets ou perfectionner l'invention

Une fois que vous avez inventé un produit, la protection par brevet n'est pas disponible à perpétuité. Dans la plupart des pays, à l'exception des États-Unis, les brevets sont délivrés au premier déposant. À cet égard, le dépôt expéditif constitue toujours un choix à envisager puisque vous n'avez aucun contrôle sur la vitesse d'innovation et les stratégies de dépôt des demandes de brevets de vos concurrents. De même, certains événements, comme une divulgation publique, compromettent immédiatement les droits de brevets dans bon nombre de territoires ou, à tout le moins, déclenchent une date butoir pour le dépôt d'une demande de brevet, et les États-Unis ne font pas exception à la règle dans ce cas-ci. Bien que vous soyez en mesure de contrôler la divulgation publique de vos propres activités, vous n'avez aucun contrôle sur les divulgations publiques de vos concurrents, ce qui crée aussi une pression et, partant, vous pousse à procéder à des dépôts de demandes de brevets expéditifs.

Néanmoins, comme c'est souvent le cas avec les technologies propres, beaucoup de temps peut être nécessaire pour perfectionner l'invention et en comprendre les conditions limites avant d'investir le marché. Un dépôt de demande de brevet anticipé peut être prématuré lorsque l'éventail des paramètres de l'invention à l'intérieur desquels celle-ci serait en mesure de fonctionner n'est pas entièrement défini, même si l'invention est suffisamment développée aux fins de brevetage. En pareil cas, un dépôt de demande de brevet expéditif peut s'avérer une démarche stérile s'il ne fournit pas la protection par brevet la plus large possible. De même, étant donné que les demandes de brevets sont en général publiées 18 mois après le premier dépôt, l'objet d'un dépôt de demande de brevet expéditif devient éventuellement du domaine public et fait office de dossier d'antériorité par rapport aux améliorations postérieures, ce qui rend le brevetage de celles-ci plus difficile.

Rédiger soigneusement la demande de brevet

Étant donné que les technologies propres intègrent parfois plusieurs technologies préexistantes de plusieurs disciplines scientifiques et techniques, il est important de faire preuve de beaucoup de doigté dans la rédaction de la demande, en tenant compte de la récente jurisprudence américaine. La décision de la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire KSR International Co. v. Teleflex Inc^[iv]  a fait en sorte qu'il est plus difficile de passer outre la norme d'évidence en matière de brevetabilité au cours du traitement de la demande de brevet aux États-Unis. En vertu de la législation américaine en matière de brevets (et, de même manière, en vertu de la législation en matière de brevets de la presque totalité des autres territoires importants sur le plan commercial), les inventions ne sont pas brevetables si elles sont considérées « évidentes » (ou, par exemple, en Europe, si elles manquent de démarche inventive) par rapport au dossier d'antériorité. Aussi, il ne suffit pas que l'invention se distingue par rapport à un seul dossier d'antériorité. D'un point de vue pratique, l'analyse de l'évidence consiste en un examen de plus d'un dossier d'antériorité (c'est-à-dire une mosaïque de dossiers d'antériorité). Étant donné que les technologies propres supposent parfois l'intégration d'une mosaïque de technologies préexistantes, il est important de bien rédiger les demandes et les revendications de brevets visant de telles technologies et de présenter de façon succincte et précise l'intégration des diverses technologies afin d'éviter un rejet en vertu de l'affaire KSR.

Conclure un partenariat aux fins du développement conjoint

Comme il est mentionné ci-dessus, le développement de technologies propres suppose souvent l'intégration de plusieurs technologies de diverses disciplines, ce qui peut appeler un partenariat entre sociétés aux fins du développement fructueux de la technologie. À cet égard, le développement conjoint comporte ses propres écueils sur le plan du droit des brevets.

Les entreprises qui concluent des partenariats en vue d'un développement conjoint d'une technologie doivent être conscientes des conséquences juridiques du brevetage, même lors des discussions préliminaires, avant l'établissement officiel de la relation d'affaires. Les discussions initiales devraient avoir lieu en vertu d'ententes de non-divulgation appropriées imposant des obligations de confidentialité à chaque partie. En conséquence, ces discussions, et les divulgations y afférentes, deviennent non publiques et, partant, ne compromettent pas la brevetabilité de tout élément divulgué. Mais même dans ces circonstances, les entreprises devraient se montrer réticentes à recevoir de l'information provenant de tiers qui est reliée à leur propre espace technologique, ou qui est utile à l'avancement de leur technologie, considérant que cette information peut donner lieu à l'établissement de relations non voulues entre des entreprises en raison de la copropriété potentielle d'une technologie améliorée.

Lorsqu'elles décident de participer au développement conjoint d'une technologie, les entreprises devraient faire preuve de prudence au moment de choisir la forme commerciale (société par actions, société de personnes, coentreprise, etc.) qui définira la relation d'affaires et encadrera sa croissance. De façon générale, toute forme commerciale qui impose la propriété conjointe de brevets devrait être évitée, dans la mesure du possible, en raison des complications qui peuvent survenir dans la définition des droits de chaque partie à l'égard de l'autre. De plus, il est important de sceller la collaboration au moyen d'une convention écrite avant d'entreprendre un projet collaboratif en recherche et développement. Autrement, en raison de la façon dont le dossier d'antériorité est défini en vertu du droit américain en matière de brevets et, plus particulièrement, en raison du principe du « premier à réaliser l'invention » du droit américain en matière de brevets, des dossiers d'antériorité involontaires et préjudiciables pourraient être créés au cours de la collaboration, ce qui pourrait jouer en défaveur de la brevetabilité des inventions découlant de la collaboration.

Acquérir des droits de brevet d'un tiers

Dans certains cas, une entreprise peut choisir d'acheter des droits de brevet existants ou d'obtenir une licence visant ces droits auprès de tiers plutôt que de développer sa propre technologie. Il s'agit d'une excellente stratégie lorsque la technologie requise ne constitue pas la technologie principale de l'entreprise. Parmi les mesures importantes à prendre avant d'acheter la technologie brevetée d'un tiers figure la vérification diligente qui vise à atténuer les risques d'acheter une chose ne correspondant pas à l'objet du marché qui est conclu. La portée de la vérification diligente varie selon la tolérance au risque de l'entreprise qui achète la technologie, l'importance relative de la technologie qui est achetée et le coût d'achat. Une entreprise pourrait vouloir s'assurer que le tiers est réellement le propriétaire de la technologie brevetée ou chercher à savoir si celui-ci a concédé une licence visant cette technologie à d'autres parties. Une vérification diligente plus rigoureuse peut comprendre l'évaluation de la portée et de la validité des revendications de brevets, ainsi qu'un examen du brevet complet ou de la demande de brevet afin de déterminer si l'invention a fait l'objet d'une description suffisamment détaillée pour satisfaire à la condition d'habilité et aux exigences quant au meilleur moyen à l'égard de la brevetabilité

CONCLUSION

La croissance du nombre de brevets visant les technologies propres devrait se poursuivre à court terme compte tenu de l'augmentation de la demande mondiale à l'égard des technologies propres et de la mise en œuvre, par des pays comme les États-Unis, de programmes et de mesures incitatives visant la croissance rapide de l'innovation en matière de technologies propres. Les entreprises de technologies propres qui protègent adéquatement leur propriété intellectuelle sont bien placées pour prospérer au moment où ce secteur continue de gagner en importance.

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Personnes-ressources

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