Le 12 octobre 2011, le gouvernement fédéral a publié un règlement dans la Gazette du Canada, partie II, modifiant le Règlement sur les marchés de l’État¹ (RME). Ces modifications apportées au RME convertissent plusieurs politiques et pratiques gouvernementales en législation. Ces changements comprennent des conditions réputées des marchés publics qui exigent la divulgation au public des « principaux éléments d’information », interdisent le versement d’honoraires conditionnels aux lobbyistes et interdisent de traiter avec des adjudicataires qui ont été déclarés coupables d’infractions criminelles en vertu des articles 121, 124 ou 418 du Code criminel.

Le règlement a été enregistré le 22 septembre 2011, ce qui signifie qu’il est actuellement en vigueur². Le RME est promulgué en vertu de la Loi sur la gestion des finances publiques³ (LGFP) et énonce les principales exigences relatives aux marchés passés avec le gouvernement fédéral. Il s’agit des premières modifications apportées au RME depuis mars 2006, lorsque les annexes au RME ont été abrogées.

Conditions réputées des marchés

La plus importante modification apportée au RME est l’inclusion de cinq conditions qui sont réputées expressément incluses dans tout marché de fournitures, de services ou de travaux publics dans le cadre duquel la Couronne effectue des paiements. Les conditions réputées sont les suivantes :

• l’adjudicataire déclare qu’il n’y a pas eu / qu’il n’y a pas de versement d’honoraires conditionnels à un particulier pour la sollicitation, la négociation ou l’obtention du marché, si ces honoraires devaient obliger cette personne à se conformer à la Loi sur le lobbying;
• les comptes et registres relatifs à des versements pour la sollicitation, la négociation ou l’obtention du marché sont assujettis aux dispositions du marché sur la comptabilisation et la vérification;
• l’adjudicataire déclare qu’il n’a jamais été déclaré coupable de l’une des infractions visées aux articles 121 (Fraudes envers le gouvernement), 124 (Achat ou vente d’une charge) et 418 (Vente d’approvisionnements défectueux à sa Majesté) du Code criminel, à moins qu’il ne s’agisse d’infractions pour lesquelles il a été réhabilité;
• l’adjudicataire consent à la communication des principaux éléments d’information concernant le marché, à l’exception des renseignements non divulgués en vertu de la Loi sur l’accès à l’information, si la valeur du marché excède 10 000 $; et
• l’adjudicataire qui fournit une fausse déclaration ou qui contrevient à l’une des conditions réputées ci-dessus est considéré comme étant en défaut et accepte, en plus d’être assujetti aux autres recours disponibles à son encontre, de rembourser immédiatement tout acompte. De plus, l’autorité contractante peut mettre fin au marché.

Ces conditions réputées, à l’exception de la quatrième condition, s’appliquent si la Couronne effectue des paiements aux termes du marché. Il n’existe pas de seuil pécuniaire minimum pour leur inclusion réputée dans un marché gouvernemental.

Aucuns honoraires pour les lobbyistes

Ainsi, la première condition réputée interdit de verser des honoraires conditionnels à des lobbyistes-conseils. L’article 8.11 de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor, document non législatif auquel se reportent les ministères lorsqu’ils passent des marchés, comportait déjà cette disposition. Toutefois, cette modification a pour effet de convertir la politique du Conseil du Trésor en législation et de donner à l’autorité contractante un moyen de faire appliquer cette politique. La deuxième condition réputée permet la vérification des comptes et des registres afin d’assurer que l’adjudicataire respecte l’interdiction.

Aucune infraction criminelle

La troisième condition réputée se rapporte aux infractions criminelles et est une disposition qui figure déjà au paragraphe 750(3) du Code criminel et à l’article 12.5.1 de la Politique sur les marchés du Conseil du Trésor. Le paragraphe 750(3) du Code criminel empêche toute personne déclarée coupable d’une infraction visée aux articles 121, 124 ou 418 de passer un contrat avec Sa Majesté ou de recevoir un avantage en vertu d’un tel contrat. L’adjudicataire déclaré coupable de l’une de ces infractions criminelles doit être réhabilité à l’égard de cette infraction avant d’être en mesure de passer un nouveau contrat avec Sa Majesté.

Communication obligatoire des renseignements

La quatrième condition réputée exige que l’adjudicataire consente à la communication des « principaux éléments d’information » se rapportant au marché. Le règlement ne clarifie pas la question de savoir quels renseignements seraient communiqués en vertu du RME, mais les renseignements qui ne peuvent être divulgués en vertu des alinéas 20(1)a) à d) de la Loi sur l’accès à l’information ne seront pas diffusés. Selon les notes explicatives incluses dans la Gazette du Canada, les renseignements qui peuvent être communiqués comprennent « le nom du fournisseur, le numéro de référence, la date du marché, la description des travaux, la période visée, la valeur du marché et les commentaires ». Toutefois, il sera intéressant de voir si cette condition réputée sera utilisée pour permettre la communication de renseignements plus importants et si elle rendra plus difficile pour les adjudicataires de contester une demande de communication d’information en vertu de la Loi sur l’accès à l’information.

Application

La cinquième condition réputée donne à l’autorité contractante la capacité de faire appliquer les conditions réputées. En plus d’être assujetti aux autres recours disponibles à son encontre, l’adjudicataire contrevenant à une condition réputée serait tenu de rembourser sans délai tout acompte et l’autorité contractante aurait le droit de résilier le marché. Cette disposition devrait réduire le risque que l’adjudicataire fasse une fausse déclaration.

Appels d’offres

Les modifications comprennent également deux conditions qui sont réputées expressément incluses dans tout appel d’offres se rapportant à un marché de fournitures, de services ou de travaux publics. Ces conditions réputées sont le reflet des conditions réputées intégrées dans les marchés qui sont énoncées ci-dessus :

• le soumissionnaire déclare qu’il n’y a pas eu / qu’il n’y a pas de versement d’honoraires conditionnels à un particulier pour la sollicitation, la négociation ou l’obtention du marché, si ces honoraires devaient obliger cette personne à se conformer à la Loi sur le lobbying; et
• le soumissionnaire déclare qu’il n’a jamais été déclaré coupable de l’une des infractions visées aux articles 121 (Fraudes envers le gouvernement), 124 (Achat ou vente d’une charge) et 418 (Vente d’approvisionnements défectueux à sa Majesté) du Code criminel, à moins qu’il ne s’agisse d’infractions pour lesquelles il a été réhabilité.

En plus des conditions réputées, les modifications apportent un certain nombre d’autres changements. À titre d’exemple, les modifications excluent la Commission de la capitale nationale (CCN) de la portée du RME, traitant ainsi la CCN comme les autres sociétés de la Couronne. La définition d’« autorité contractante » est élargie de manière à inclure les particuliers autorisés en vertu de la loi à passer des marchés et les ministères, au sens de l’article 2 de la LGFP, qui sont autorisés par la loi à conclure un marché.

Conformité et mise à exécution

Les notes figurant dans la Gazette du Canada indiquent que la conformité au RME et sa mise à exécution demeureront les mêmes. Toutefois, les nouvelles conditions réputées confèrent à l’autorité contractante la capacité d’exiger le remboursement immédiat, par l’adjudicataire, de tout acompte et de résilier le marché en cas de contravention aux conditions réputées.

Ce règlement constitue en grande partie une conversion des pratiques et politiques gouvernementales actuelles en législation, ce qui donne plus de pouvoir à l’autorité contractante gouvernementale. La façon pratique dont ce nouveau pouvoir sera utilisé et la manière dont les changements toucheront réellement les adjudicataires et les soumissionnaires restent à voir.

Notes

¹ Règlement sur les marchés de l’État, DORS/87-402.

² C.P. no 2011-976, le 22 septembre 2011, sous l’enregistrement DORS/2011-197.

³ Loi sur la gestion des finances publiques, LRC 1985, c F-11.

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Télécharger Consolidation des moyens de défense de la Couronne  modification du Règlement sur les marchés de l’État (pdf 104kb)

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